杭拱政复[2023]21号

申请人：吴某某

被申请人：杭州市拱墅区市场监督管理局

第三人：浙江某信息技术公司

申请人吴某某对被申请人杭州市拱墅区市场监督管理局于2022年11月30日作出的不予立案决定不服，于2022年1月16日向本机关提起行政复议。经补正，本机关依法受理并进行了审理，本案现已审理终结。

申请人称：浙江某信息技术公司通过短信的方式向申请人发送商业广告的行为涉嫌违反《中华人民共和国消费者权益保护法》《中华人民共和国个人信息保护法》《中华人民共和国广告法》等相关规定。申请人向被申请人邮寄投诉举报（履职）申请书，被申请人于2022年11月30日通过电话0571-****告知申请人不予立案决定。申请人对被申请人作出的不予立案决定不服，理由如下：根据《中华人民共和国广告法》有关规定，被申请人对于发生在本行政区域内的广告行为具有监管职责。通过申请人提交的证据材料可以看出，第三人通过短信的方式向申请人发送了商业广告。第三人虽与美团签订了协议，但是未与申请人签订过任何协议，也未得到申请人的授权使用申请人的个人信息并向申请人发送商业广告。第三人依据其与美团合作协议获取、使用本人的个人信息无法律依据，其与美团签订的协议不符合法律法规，且存在损害本人合法权利的情形。本案中第三人浙江某信息技术公司违反《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十九条、《侵害消费者权益行为处罚办法》第十一条之规定，非法获取、使用本人的个人信息，违法事实明确。被申请人调查事实不清，即作出调查结论是错误的，应予以撤销。

综上，请求撤销被申请人于2022年11月30日作出的不予立案行政决定。

申请人向本机关提交的证据材料有：1、电信网号码资源使用和调整审批系统查询记录；2、短信截图；3、缴费发票；4、履职申请书及邮寄信息；5、申请人身份信息；6、通话录音。上述证据均为复制件。

被申请人答复称：一、被申请人作出的行政处理决定程序合法。2022年11月18日，被申请人收到申请人的相关举报材料, 称第三人浙江某信息技术公司涉嫌未经其同意或者请求以短信方式向其手机号*****发送广告，短信内容为“【美团优选】****”，要求查处。2022年11月28日，被申请人对被举报人即本案第三人浙江某信息技术公司进行调查询问，第三人提供了案涉短信服务相关协议，以及申请人手机号*****为美团用户的相关信息。根据调查情况，被申请人于2022年11月30日作出不予立案决定，并于当日通过电话告知申请人，因未发现被举报人存在违法行为，被申请人决定不予立案。被申请人作出的不予立案决定符合《市场监督管理行政处罚程序规定》《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》等相关规定，程序合法。

二、被申请人作出的行政处理决定事实清楚

经核查，第三人浙江某信息技术公司为码号****的使用单位。第三人于2021年10月与中国联合网络通信有限公司某分公司签订了《集团客户全网集团短消息服务协议》，通过中国联通发送短信。案涉短信是由北京某科技有限公司授权无锡某通讯信息技术股份有限公司发送，无锡某通讯信息技术股份有限公司再委托浙江某信息技术公司发送；案涉短信及接受短信手机号码由北京某科技有限公司提供，第三人通过码号****发送至申请人手机号。同时，申请人手机号*****为美团用户，使用美团服务需同意《美团用户服务协议》《美团隐私政策》。《美团用户服务协议》中写明“【广告促销】您理解并同意：为向您提供更为细致、贴心的服务，在经过您的事先确认后，美团或美团授权、认可的第三方商家、广告商可能通过您注册时填写的手机号码或者电子邮箱向您发送您可能感兴趣的商品服务的广告宣传信息、促销优惠等商业性信息，其方式和范围可不经向您特别通知而变更；如果您不愿意接收此类信息，则您有权通过美团平台提供的相应的退订方式进行退订。”《美团隐私政策》中写明“我们可能会收集您的订单信息、浏览及搜索信息、行为偏好（如您向我们提供的膳食习惯、就餐环境要求、旅行计划、常用乘客/酒店/租车信息、航班舱位、行李和票务选择等信息）、位置信息等，以及将您在美团上使用某项服务中提供的信息与来自其他服务中的信息结合起来，进行综合统计、分析以形成用户画像，用来向您推荐或展示您可能感兴趣的产品/服务信息，或通过系统向您展示个性化的第三方推广信息。包括在App页面向您推送消息通知，为您提供智能推荐，通过短信、App、电子邮件等给您发送推送消息、推广信息或展示商业广告，通过电话进行回访、向您提供信息咨询等服务或邀请您参与服务、产品或功能有关的客户调研”。故被申请人认为，案涉信息广告主为北京某在线科技有限公司，且无证据证明第三人存在非法获取申请人手机号并在未经申请人同意的情况下发送短信的违法行为。

2022年11月30日，被申请人作出不予立案决定，并于当日通过电话0571-****告知申请人，因未发现第三人浙江某信息技术公司存在违法行为，被申请人决定不予立案。被申请人作出不予立案决定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。

针对申请人的复议理由，被申请人认为：

1、申请人手机号****为美团用户，使用美团服务需同意《美团用户服务协议》《美团隐私政策》条款，证明发送案涉短信经过申请人同意。

2、案涉短信是由北京某科技有限公司授权无锡某通讯信息技术股份有限公司发送，无锡某通讯信息技术股份有限公司再委托第三人发送，最终第三人通过码号****发送至申请人手机号，无证据证明被举报人存在非法获取、使用申请人个人信息的违法行为。

3、案涉短信广告主为北京某科技有限公司，根据《中华人民共和国广告法》第六十二条“违反本法第四十三条规定发送广告的，由有关部门责令停止违法行为，对广告主处五千元以上三万元以下的罚款。”的规定，如存在违反该法第四十三条规定的行为，应由广告主所在地有关部门对广告主予以行政处罚。

4、根据《通信短信息服务管理规定》第三条、第三十七条第（五）项的规定，案涉短信为商业性短信，应由电信管理机构监督管理。根据第三十七条第（二）项的规定，第三人属于短信息服务提供者，如第三人存在申请人反映的在未经申请人同意的情况下发送短信的违法行为，根据《通信短信息服务管理规定》第三十四条的规定，应由电信管理机构处理。

5、被申请人虽在电话回复中未告知申请人救济途径，存在程序瑕疵，但申请人的救济权利不因未告知而灭失，且申请人已经申请行政复议，其救济权利已经在本次行政复议中得到保障。因此，该瑕疵未对申请人的救济权利产生实质损害。

综上所述，被申请人已在法定期限内依法完成了申请人关于被举报人涉嫌非法获取申请人手机号并在未经申请人同意的情况下发送短信的举报，程序规范、事实清楚、证据充分，适用法律正确，故请求复议机关维持被申请人的行政决定。

被申请人同时向本机关提交的证据材料及拟证明的内容有：1、举报材料，拟证明收到举报的情况；2、被举报人营业执照及法定代表人身份证，拟证明被举报人身份情况；3、询问笔录（被举报人）、情况说明，拟证明案涉短信实际发送情况；4、美团隐私政策、用户服务协议，拟证明案涉短信发送经过申请人同意；5、案源登记表、不予立案审批表，拟证明被申请人处理审批案件情况。以上证据均为复制件。

经审查，本机关查明以下事实：2022年11月18日，被申请人收到申请人提交的举报材料，举报内容为浙江某信息技术公司未经本人同意发送商业短信涉嫌违反《中华人民共和国消费者权益保护法》《中华人民共和国个人信息保护法》《中华人民共和国广告法》等相关规定，侵犯了申请人的个人隐私等，并同时提交电信网号码资源使用和调整审批系统查询记录、短信截图等证据。被申请人经调查发现，案涉短信是由北京某科技有限公司作为广告主授权无锡某通讯信息技术股份有限公司发送，无锡某通讯信息技术股份有限公司再委托浙江某信息技术公司发送至申请人手机号，且申请人案涉手机****为美团用户，使用美团服务需同意《美团用户服务协议》《美团隐私政策》，可以反映案涉短信发送前已经取得其同意，故被申请人于2022年11月30日以“案涉短信广告主为北京某科技有限公司，且无证据证明浙江某信息技术公司存在非法获取申请人手机号并在未经申请人同意的情况下发送短信的违法行为”为由，作出不予立案决定，并于当日通过电话告知申请人。申请人对该不予立案决定不服，向本机关申请行政复议。

以上事实，有电信网号码资源使用和调整审批系统查询记录、短信截图、通话录音、投诉单、营业执照及法定代表人身份证、询问笔录、情况说明、网页截图、不予立案审批表等证据予以证实。

本机关认为，根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条规定：“国家市场监督管理总局主管全国投诉举报处理工作，指导地方市场监督管理部门投诉举报处理工作。县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作。”本案中，被申请人作为本辖区的市场监督管理机关，具有对申请人的举报进行调查处理的法定职责。

本案的争议焦点为被申请人作出的不予立案决定是否合法。根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条第一项：“经核查，符合下列条件的，应当立案：（一）有证据初步证明存在违反市场监督管理法律、法规、规章的行为；......”《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条第二款：“市场监督管理部门认为有违法事实，需要给予行政处罚的，应当立案；认为违法行为显著轻微并及时纠正、并且没有造成危害后果的，可以不予立案。”本案中，案涉短信由广告主北京某科技有限公司授权无锡某通讯信息技术股份有限公司发送，无锡某通讯信息技术股份有限公司再委托浙江某信息技术公司发送至申请人手机号。浙江某信息技术公司作为短信息服务提供者仅负责提供短信通道，案涉短信内容及接收人手机号码等信息均由广告主掌握并决定，且申请人的案涉手机号作为美团注册账号，可以反映其在注册美团用户时已授权接收短信推送等服务内容。故本案中认定浙江某信息技术公司未经申请人同意或请求向其发送商业短信的行为证据不足，被申请人在无初步证据证明被举报人存在违法行为的情况下，作出案涉不予立案决定，认定事实清楚，适用法律正确。

关于本案程序部分，根据《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款：“市场监督管理部门应当自发现违法线索或者收到相关材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案、移送或者其他处理决定；……”第二十一条：“市场监督管理部门作出立案、不予立案或者移送等处理决定的，应当自作出决定之日起五个工作日内，告知附有联系方式的具名举报人。不予立案的应当说明理由。按照本规定告知举报人处理情况的，可以采用电话等口头方式，也可以采用短信、微信、邮件、传真、信函等书面方式。”本案中，被申请人于2022年11月18日收到申请人的举报，经调查后于2022年11月30日作出不予立案决定，并于当日通过电话告知申请人，程序合法。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，本机关决定如下：

维持被申请人于2022年11月30日作出的不予立案决定。

如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起十五日内，依法向杭州市拱墅区人民法院或杭州市上城区人民法院提起行政诉讼。

杭州市拱墅区人民政府

2023年4月12日

附：相关法律条文

中华人民共和国行政复议法

第二十八条 行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：

（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持。

……

中华人民共和国行政复议法实施条例

第四十三条 依照行政复议法第二十八条第一款第（一）项规定，具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，行政复议机关应当决定维持。

市场监督管理行政处罚程序规定

第十九条 经核查，符合下列条件的，应当立案：

（一）有证据初步证明存在违反市场监督管理法律、法规、规章的行为；

……

杭州市市场监督管理行政处罚程序规定

第十九条  市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他机关移送、上级机关交办等途径发现的违法行为线索，应当及时登记，由办案机构负责人指定两名以上执法人员依法查处。

市场监督管理部门认为有违法事实，需要给予行政处罚的，应当立案；认为违法行为显著轻微并及时纠正、并且没有造成危害后果的，可以不予立案。

第二十条  市场监督管理部门应当自发现违法线索或者收到相关材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案、移送或者其他处理决定；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准可以延长十五个工作日。

第二十一条  市场监督管理部门作出立案、不予立案或者移送等处理决定的，应当自作出决定之日起五个工作日内，告知附有联系方式的具名举报人。不予立案的应当说明理由。

按照本规定告知举报人处理情况的，可以采用电话等口头方式，也可以采用短信、微信、邮件、传真、信函等书面方式。