申请人：黄某刚

被申请人：杭州市公安局下城区分局

申请人黄某刚对被申请人杭州市公安局下城区分局（以下简称公安下城分局）作出的《行政处罚决定书》[杭公（下）行决字〔2019〕86001号]不服，于2019年12月17日向本机关提出行政复议申请，本机关依法受理并进行了审理，期间因法院正对同类案件进行审理，本机关决定中止行政复议。本案现已恢复并审理终结。

申请人称：2019年杭州市公安局以涉嫌非法利用信息网络罪对申请人采取刑事拘留措施，羁押在杭州市看守所。2019年11月25日，该刑事案件被撤销，杭州市公安局决定解除取保候审，被申请人于同日作出杭公（下）行决字[2019]第86001号行政处罚决定，对申请人给予行政拘留十日，罚款十万元的行政处罚。

根据《中华人民共和国网络安全法》第46条规定，申请人的行为并不属于“设立用于实施诈骗，传授犯罪方法，制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组”，被申请人也未向申请人公示在建立的微信群发布消息违反了哪部法律法规，并且我国没有法律明确规定在所建群内发布消息属于“实施诈骗，制作或者销售违禁物品、管制物品以及其他违法犯罪活动”。故申请人认为被申请人作出的行政处罚决定明显缺乏事实根据和法律依据，请求复议机关依法撤销被申请人作出的《行政处罚决定书》[杭公（下）行决字〔2019〕86001号]。

申请人向本机关提交的证据材料有：《行政处罚决定书》[杭公（下）行决字〔2019〕86001号]，该证据为复制件。

被申请人公安下城分局答复称：一、本案事实清楚，证据确凿。申请人于2017年起从事居中介绍、代扣驾驶证分的“黄牛”业务，在其使用的微信号建立了“杭州第四车务匠群”的聊天群，群内最多时共有200多名从事“黄牛”业务的人员，并在群内发布买分卖分、代扣分处理交通违法的信息。同时，申请人还在其微信朋友圈发布买分卖分、代扣分处理交通违法的信息，指使销分人员到交警窗口提供虚假证言处理非本人的交通违法，从中赚取差价，非法获利10万余元。以上构成非法利用信息网络的违法行为。办案民警于2019年1月2日以非法利用信息网络罪对申请人立案，后申请人潜逃回江西老家，1月31日被江西警方抓获归案并采取刑事拘留措施，同年2月27日被取保候审。在案件侦查审讯过程中，申请人对自己设立通讯群组，利用网络发布涉及违法活动（买卖驾驶证分数，指使销分人员到交警窗口提供虚假证言处理非本人的交通违法）的信息等行为供认不讳。

二、本案适用法律正确、处罚力度合适。本案中，公安机关先对申请人刑事立案，后因情节轻微，不追究其刑事责任，转为行政处罚。申请人提出其行为没有违反《中华人民共和国网络安全法》46条规定，但根据调查，申请人设立通讯群组，利用网络发布代扣驾驶证分数（买卖驾驶证分数，指使销分人员到交警窗口提供虚假证言处理非本人的交通违法）的行为属于违法活动。《中华人民共和国网络安全法》第六十七条第一款规定：违反本法第四十六条规定，设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组，或者利用网络发布涉及实施违法犯罪活动的信息，尚不构成犯罪的，由公安机关处五日以下拘留，可以并处一万元以上十万元以下罚款；情节较重的，处五日以上十五日以下拘留，可以并处五万元以上五十万元以下罚款。关闭用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组。本案中申请人的行为已构成非法利用信息网络，因此被申请人作出的行政处罚力度适当、法律依据正确。

综上，申请人违法行为事实清楚，证据确凿，对其作出的行政处罚有法规依据，办案程序合法。请求复议机关维持被申请人作出的《行政处罚决定书》[杭公（下）行决字〔2019〕86001号]。

被申请人同时向本机关提交的证据材料及拟证明的内容有：1、撤销案件决定书，拟证明刑事转行政处罚；2、行政处罚告知笔录，拟证明违法的内容以及处罚依据和力度；3、《行政处罚决定书》[杭公（下）行决字〔2019〕86001号]，拟证明对申请人的行政处罚；4、受案登记表,拟证明案件来源；5、立案决定书、拘留证、变更羁押期限通知书、释放通知书、释放证明书、取保候审决定书、收取保证金通知书、被取保候审人义务告知书、传讯通知书，拟证明刑事立案程序；6、浙江剑正律师事务所函，拟证明办案程序；7、提讯提解证，拟证明看守所手续；8、申请人讯问笔录五份、申请人刑事辨认笔录、被辨认对象情况说明，拟证明违法事实；9、申请人归案情况的说明、犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书，拟证明办案程序；10、李某丰、杨某、赵某元、李某青旁证材料，拟证明违法行为。以上证据均为复制件。

经审查，本机关查明以下事实：杭州市公安局于2019年1月2日在工作中发现申请人涉嫌非法利用信息网络罪，当日决定立案。江西省鄱阳县公安局双巷派出所2019年1月31日在安徽省鄱阳县双港镇黄家村抓获申请人，杭州市公安局于当日对申请人执行刑事拘留。经调查发现，申请人于2017年起在网上从事居中介绍、代扣驾驶证分的“黄牛”业务，并加入“杭州第四车务匠群”。后申请人成为该群群主，在群内发布买分卖分、代处理交通违法的信息，并在自己的微信朋友圈发布买分卖分、代处理交通违法的信息，从中赚取差价，非法获利10万余元。因尚不构成犯罪，2019年11月15日杭州市公安局撤销对申请人的刑事立案决定。当日，被申请人向申请人送达《行政处罚决定书》[杭公（下）行决字〔2019〕86001号]，决定给予申请人行政拘留十日并处罚款十万元的行政处罚。申请人对该行政处罚决定不服，向本机关申请行政复议。

以上事实有撤销案件决定书、行政处罚告知笔录、行政处罚决定书、受案登记表、立案决定书、拘留证、变更羁押期限通知书、释放通知书、释放证明书、取保候审决定书、收取保证金通知书、被取保候审人义务告知书、传讯通知书、浙江剑正律师事务所函、提讯提解证、申请人讯问笔录五份、申请人刑事辨认笔录、被辨认对象情况说明、申请人归案情况的说明、犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书、李某丰、杨某、赵某元、李某青旁证材料等证据予以证实。

本机关认为，本案的争议焦点为被申请人作出的《行政处罚决定书》[杭公（下）行决字〔2019〕86001号]是否合法。《中华人民共和国网络安全法》第四十六条规定：“任何个人和组织应当对其使用网络的行为负责，不得设立用于实施诈骗，传授犯罪方法，制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组，不得利用网络发布涉及实施诈骗，制作或者销售违禁物品、管制物品以及其他违法犯罪活动的信息。”该法第六十七条第一款规定：“违反本法第四十六条规定，设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组，或者利用网络发布涉及实施违法犯罪活动的信息，尚不构成犯罪的，由公安机关处五日以下拘留，可以并处一万元以上十万元以下罚款；情节较重的，处五日以上十五日以下拘留，可以并处五万元以上五十万元以下罚款。关闭用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组。”

本案中，申请人于2017年起在网上从事居中介绍、代扣驾驶证分的“黄牛”业务，并加入“杭州第四车务匠群”。后申请人成为该群群主，在群内发布买分卖分、代处理交通违法的信息，并在自己的微信朋友圈发布买分卖分、代处理交通违法的信息，从中赚取差价，非法获利10万余元。申请人的行为违反了《中华人民共和国网络安全法》第四十六条的规定，被申请人根据该法第六十七条第一款规定对其作出行政拘留十日，并处罚款十万元的行政处罚决定并无不当。

在行政程序方面，《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十五条规定：“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。”杭州市公安局于2019年1月2日在工作中发现申请人涉嫌非法利用信息网络罪，当日决定立案，经审查后发现没有犯罪事实，于2019年11月15日作出撤销刑事立案决定，当日被申请人将案涉行政处罚决定送达申请人，程序合法。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，本机关决定如下：

维持被申请人公安下城分局作出的《行政处罚决定书》[杭公（下）行决字〔2019〕86001号]。

如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起十五日内，依法向杭州市下城区人民法院或杭州市拱墅区人民法院提起行政诉讼。

杭州市下城区人民政府

2021年2月19日

附：相关法律条文

中华人民共和国行政复议法

第二十八条 行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：

（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持。

……

中华人民共和国行政复议法实施条例

第四十三条 依照行政复议法第二十八条第一款第（一）项规定，具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，行政复议机关应当决定维持。

中华人民共和国网络安全法

第四十六条 任何个人和组织应当对其使用网络的行为负责，不得设立用于实施诈骗，传授犯罪方法，制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组，不得利用网络发布涉及实施诈骗，制作或者销售违禁物品、管制物品以及其他违法犯罪活动的信息。

第六十七条 违反本法第四十六条规定，设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组，或者利用网络发布涉及实施违法犯罪活动的信息，尚不构成犯罪的，由公安机关处五日以下拘留，可以并处一万元以上十万元以下罚款；情节较重的，处五日以上十五日以下拘留，可以并处五万元以上五十万元以下罚款。关闭用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组。

单位有前款行为的，由公安机关处十万元以上五十万元以下罚款，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照前款规定处罚。

公安机关办理行政案件程序规定

第一百六十五条 公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。办理其他行政案件，有法定办案期限的，按照相关法律规定办理。

为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办案期限。

对因违反治安管理行为人不明或者逃跑等客观原因造成案件在法定期限内无法作出行政处理决定的，公安机关应当继续进行调查取证，并向被侵害人说明情况，及时依法作出处理决定。