申请人：朱某奇。

被申请人：杭州市拱墅区市场监督管理局。

申请人朱某奇请求责令被申请人杭州市拱墅区市场监督管理局（以下简称区市场监管局）在法定期限内责令杭州某有限公司召回案涉产品，于2023年11月3日向本机关申请行政复议。本机关依法受理并进行了审理，本案现已审理终结。

申请人称：申请人于2023年5月26日在杭州某饭店大堂茶吧处花费2400元购买到“杭州某有限公司”所销售的“明前龙井”4盒，案涉“明前龙井”无生产日期、保质期、执行标准、生产许可证、生产厂家、生产厂址。案涉茶叶不符合食品安全标准，涉嫌违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条、第五十七条、第六十七条、第六十八条。案涉食品不符合食品安全标准凭肉眼即可辨识。因此，杭州某有限公司作为专业的经营者显然未履行法定的审查验明义务，未能识别出案涉产品属于三无产品，故应当推定杭州某有限公司明知不合法的食品而持续销售。申请人为维护自身权益在2023年6月1日通过中国邮政挂号信向被申请人邮寄投诉举报（履职申请）书，该邮件于6月6日送达被申请人。申请人的书面投诉举报请求分别为：1、依法责令被投诉举报人进行赔偿；2、确认被举报人销售案涉茶叶的行为存在违法，对存在违法的行为给予处理并奖励投诉举报人；3、依法对案涉茶叶进行食品安全风险评估，并向社会公开风险评估结果；4、依法指导被投诉举报人合法合规经营，引导被投诉举报人建立健全视频安全管理制度，并落实情况监督，督促其开展违法原因调查；5、责令被投诉举报人依法召回案涉茶叶，并对召回计划进行评估，对召回、处置情况进行现场监督并无害化销毁。

本案中，被申请人于2023年6月29日通过电话告知申请人终止调解并于2023年7月11日通过电话告知申请人举报已立案，2023年10月16日作出（杭拱）市监米投举告（2023）×号举报处理告知书，现申请人认为依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十三条第二款、《食品召回管理办法》第十二条、第十三条第三款、《食品药品监管总局关于贯彻落实〈食品召回管理办法〉的实施意见》（一）关于召回食品的范围等法律法规，被申请人存在未完全履职情况。因为申请人投诉后，涉事企业未履行召回义务，通过被申请人作出的处置可知悉其未责令召回产品。

综上所述，申请人认为被申请人对于本案处理并未完全履职，应当责令其履行法定职责。

申请人向本机关提交的证据材料有：（1）利害关系说明书；（2）符合受理条件说明书；（3）最高人民法院关于举报人对行政机关就举报事项作出处理或不作为行为不服是否具有行政复议申请人资格问题的答复；（4）指导案例77号：罗某荣诉吉安市物价局物价行政处理案裁判要点；（5）投诉举报履职申请书；（6）（杭拱）市监米投举告（2023）×号举报处理告知书。以上证据均为复制件。

被申请人杭州市拱墅区市场监管局答复称：

被申请人于2023年6月6日收到申请人的相关投诉举报材料，反映杭州某有限公司销售的西湖龙井茶叶无标识标签，不符合食品安全法相关规定，要求组织调解并对相关违法行为予以查处。

被申请人收到投诉举报材料后，于2023年6月8日到被投诉举报人经营场所开展现场检查，未发现案涉茶叶在售。2023年6月25日，被申请人收到被投诉举报人提供的拒绝调解情况说明，其销售的茶叶系农产品，并非预包装或散装食品，并明确拒绝申请人退一赔十的诉求。2023年6月29日被申请人通过电话将上述内容告知申请人，根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十一条相关规定，依法作出终止调解决定。为了进一步查证事实，2023年7月7日，被申请人决定对被投诉举报人涉嫌销售标签不符合食品安全法规定的食品违法行为予以立案调查。2023年7月11日，被申请人通过电话告知申请人，已对被投诉举报人相关违法行为开展立案调查。2023年10月13日，被申请人根据《中华人民共和国商标法》的相关规定，对被投诉举报人销售侵犯注册商标专用权商品的违法行为依法作出没收违法所得804.24元、罚款2400元的行政处罚决定。2023年10月16日，被申请人将处理结果通过邮寄方式告知申请人。

经核查，被投诉举报人杭州某有限公司于2023年3月20日从杭州西湖茶叶市场某茶叶经营部采购了15斤毛茶，采购价为650元/斤，总金额为9750元。2023年5月26日，被投诉举报人将其中2斤茶叶分成8份，每份重约125克，装入自行购买的茶叶包装袋里进行密封处理，并放入4个茶叶礼盒中，按照1200元/斤的价格售出。茶叶包装袋上均标有“西湖龙井”等字样，被投诉举报人无法提供其销售的茶叶是“西湖龙井”的相关证明材料。另查明，被投诉举报人销售的茶叶是从杭州西湖茶叶市场某茶叶经营部采购的毛茶，产自富阳、淳安等地。被投诉举报人根据消费者提出的个性化需求进行密封包装，并装入特制的礼盒进行销售。被投诉举报人在销售过程中，其工作人员只是将毛茶进行称重密封打包，并未改变茶叶性状，也未在包装盒上标注单位等相关信息，包装过程并未改变茶叶原有性质，并非生产行为。因此，被投诉人举报人销售的茶叶仍为食用农产品，其标识标签不需要按照《中华人民共和国食品安全法》第六十七条的规定执行。被申请人在查证事实过程中，发现被投诉举报人销售的茶叶并非“西湖龙井”,但是在其包装袋上，均标有“西湖龙井”字样。被投诉举报人的行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，属销售侵犯注册商标专用权商品的违法行为。被申请人根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款和《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款的规定，对被投诉举报人作出没收违法所得804.24元、罚款2400元的处罚决定，并于2023年10月16日将处理结果通过邮寄方式告知申请人。

被申请人认定，《食品召回管理办法》第二条第二款明确规定，不安全食品是指食品安全法律法规禁止生产经营的食品以及其他有证据证明可能危害人体健康的食品。显然，被投诉举报人销售的茶叶，是我国有着悠久饮用习惯的食用农产品，并非法律法规禁止生产经营的食品，也没有证据证明可能危害人体健康。申请人仅凭主观臆断，认为被投诉举报人销售的茶叶是不安全食品，显然违背了谁主张谁举证的法律原则。相反，被投诉举报人已经履行验货义务，并如实提供了相关茶叶的进货凭证，进一步证明了其销售的茶叶是食用农产品，并非预包装食品或散装食品。截至目前为止，被申请人也尚未收到关于被投诉举报人销售的茶叶存在食品安全问题的投诉举报。另外，申请人根据《食品召回管理办法》第十三条“标签、标识存在瑕疵，食用后不会造成健康损害的食品，食品生产者应当改正，可以自愿召回。”的规定，要求被投诉举报人召回所谓的标签瑕疵茶叶。首先，该条款明确规定了实施召回的主体为食品生产者，被投诉举报人只是茶叶的销售者，召回的适用主体有误；其次，标签瑕疵的食品是自愿召回，并非强制召回；最后，被投诉举报人已经主动联系过申请人，对其购买的茶叶进行退货退款处理，但申请人不愿意退。因此，被申请人并不存在责令被投诉举报人召回食品的职责。

被申请人对申请人举报事项作出的处理决定事实清楚，程序合法，证据充分，适用法律正确。故请求复议机关维持被申请人的行政决定。

被申请人同时向本机关提交的证据材料及拟证明的内容有：1、投诉举报书，拟证明被申请人收到举报材料情况；2、现场笔录，拟证明现场检查情况；3、询问笔录，拟证明调查处理情况；4、被举报人营业执照、法定代表人身份证、被调查人身份证、合同材料，拟证明被举报人合法经营情况；5、处罚决定书，拟证明处理情况；6、投诉举报处理告知书及送达回证，拟证明告知处理结果。以上证据均为复制件。

经审理，本机关查明以下事实：2023年5月26日申请人在杭州某饭店大堂茶吧处花费2400元购买案外人杭州某有限公司销售的“明前龙井”4盒，该茶叶未标明生产日期、保质期、执行标准、生产许可证、生产厂家、生产厂址，申请人认为案涉茶叶系三无产品，遂向被申请人投诉举报。被申请人于2023年6月6日收到申请人提交的投诉举报材料，2023年6月8日组织执法人员对案外人进行现场检查，未发现案涉茶叶在售。2023年7月7日被申请人决定对案外人开展立案调查，并于2023年7月11日告知申请人已立案调查。2023年10月13日，被申请人对案外人作出没收违法所得804.24 元、罚款2400元的处罚决定，并于2023年10月16日通过邮寄方式告知申请人处理结果。申请人于2023年10月31日以被申请人未履行召回职责为由，向本机关提起行政复议。

以上事实，有投诉举报书、现场笔录、询问笔录、处罚决定书、投诉举报处理告知书及送达回证等证据证明。

本机关认为：本案的争议焦点为被申请人是否有履行责令召回的法定职责。依照《食品召回管理办法》第二条第二款之规定，不安全食品是指食品安全法律法规规定禁止生产经营的食品以及其他有证据证明可能危害人体健康的食品。

《中华人民共和国食品安全法》第六十三条规定，召回应当在发现生产的食品不符合食品安全标准或有证据证明可能危害人体健康情况下由食品生产者进行召回，生产者未依法进行召回情况下由食品安全部门责令召回。由此可知，在涉案食品属于不安全食品且食品生产者未进行召回的情况下，被申请人才有责令召回的职责。而案涉茶叶系我国传统饮品，并非法律法规禁止生产经营的食品，申请人亦未能提供证据证明案涉茶叶可能危害人体健康，故案涉茶叶依法不属于《中华人民共和国食品安全法》及《食品召回管理办法》规定的强制召回范围。综上，被申请人针对申请人的举报事项已经在法定期限内处理并告知申请人，其没有强制召回案涉茶叶的法定职责。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定如下：

驳回申请人的行政复议申请。

如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向杭州市拱墅区人民法院或杭州市上城区人民法院提起行政诉讼。

杭州市拱墅区人民政府

2024年1月26日

附：相关法律条文

中华人民共和国行政复议法实施条例

第四十八条　有下列情形之一的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请：

（一）申请人认为行政机关不履行法定职责申请行政复议，行政复议机关受理后发现该行政机关没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的；

（二）受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合行政复议法和本条例规定的受理条件的。

上级行政机关认为行政复议机关驳回行政复议申请的理由不成立的，应当责令其恢复审理。

中华人民共和国食品安全法

第六十三条 国家建立食品召回制度。食品生产者发现其生产的食品不符合食品安全标准或者有证据证明可能危害人体健康的，应当立即停止生产，召回已经上市销售的食品，通知相关生产经营者和消费者，并记录召回和通知情况。

食品生产经营者未依照本条规定召回或者停止经营的，县级以上人民政府食品安全监督管理部门可以责令其召回或者停止经营。

食品召回管理办法

第二条 在中华人民共和国境内，不安全食品的停止生产经营、召回和处置及其监督管理，适用本办法。不安全食品是指食品安全法律法规规定禁止生产经营的食品以及其他有证据证明可能危害人体健康的食品。