申请人：曾某忠。

被申请人：杭州市拱墅区市场监督管理局。

申请人曾某忠对被申请人杭州市拱墅区市场监督管理局作出的不予立案决定不服，于2023年9月23日向本机关提起行政复议。经审查，本机关依法受理并进行了审理，本案现已审理终结。 

申请人称：申请人于2023年8月1日在杭州某餐饮管理有限公司的美团外卖店铺中购买“手作腊味煲仔饭、花旗参枸杞炖乌鸡汤”，收到后发现所添加的花旗参属于非普通食品，该经营与销售行为严重侵害申请人合法消费权益，后于2023年8月10日通过全国12315平台向被申请人投诉举报该情况，被申请人于2023年8月14日通过电话告知申请人“经查，举报事项不予立案，理由：关于你反映商家药物不能加入到食品的举报，经初步核查决定不予立案，天水所工作人员8月14日上午十时十分到现场检查，经核查商家确实在经营该餐品，后查一份该餐品中仅添加1克花旗参，且未在餐品介绍中宣传花旗参的功效，根据食药监办稽函[2017]47号食品药品监督总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题复函……2023年8月14日十六时电话告知举报人，举报人表示知晓”。申请人对该不予立案决定不服，依法申请行政复议，请求撤销被申请人作出的不予立案决定。

申请人向本机关提交的证据材料有：1、身份证；2、外卖订单截图；3、交易明细截图；4、商品介绍截图；5、投诉举报材料。上述证据均为复制件。

被申请人拱墅区市场监督管理局答复称：

一、被申请人作出的行政处理决定程序合法

2023年8月10日，被申请人接到申请人的举报，经过调查核实，因认定被举报人存在违法行为证据不足，被申请人于2023年8月14日作出不予立案决定，并通过举报平台及电话告知申请人处理决定。以上处置符合《市场监督管理行政处罚程序规定》、《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》相关规定，程序合法。

二、被申请人作出的行政处理决定认定事实清楚，法律适用正确

经被申请人对举报内容进行核实，被举报人主要从事餐饮服务，领有合法有效企业法人营业执照和食品经营许可证。被举报人在其开设的美团店铺中销售一款“花旗参枸杞乌鸡汤”，每份该餐品添加一克花旗参，同时被举报人未在餐品介绍中宣传花旗参的功效。被申请人认为，花旗参虽不在药食同源名单内，但鉴于各地有不同的食用传统，花旗参在中国广大地区被用于餐饮制作中。同时被举报人未在经营过程中强调其药品属性，未宣称功能主治、用法用量等内容。根据《关于餐饮服务环节食用〈既是食品又是药品的物品名单〉之外中药材有关问题的复函》（国卫办食品函[2014]355号）明确“保健食品禁用物品名单所列物质不得用于食品生产经营（包括餐饮消费环节）”。《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》（食药监办稽函[2017]47号）明确“中药材有药用、食用、兽药用等多种用途，判断中药材是否属于药品管理，关键在于界定其用途。未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同的食用传统，不宜强调其药品属性”，被申请人认定被举报人行为并不违法，依法作出不予立案决定，认定事实清楚，并无不当。

综上所述，被申请人作出的不予立案处理决定认定事实清楚，适用依据正确，程序合法，内容适当。请求复议机关驳回申请人复议申请。

被申请人同时向本机关提交的证据材料及拟证明的内容有：1、投诉举报材料，拟证明收到投诉举报来源情况；2、现场笔录及照片，拟证明现场检查情况；3、被举报人营业执照和食品经营许可证，拟证明被举报人的经营资质；4、情况说明，拟证明被举报人拒绝调解；5、电话通话记录，拟证明依法受理、处理投诉及要求申请人补正配合调查情况；6、不予立案审批表，拟证明依法作出不予立案决定。以上证据均为复制件。

经审查，本机关查明以下事实：申请人于2023年8月1日在杭州某餐饮管理有限公司的美团外卖店铺中购买“手作腊味煲仔饭、花旗参枸杞炖乌鸡汤”，收到后认为所添加的西洋参属于非普通食品，侵害其合法权益。后于2023年8月10日向被申请人投诉举报该情况，被申请人收到投诉举报材料后对杭州港派餐饮管理有限公司制作现场笔录、开展相关调查核实工作。2023年8月14日，被申请人以每份餐品中仅添加一克花旗参，且未在餐品介绍中宣传花旗参功效，根据食药监办稽函[2017]47号复函及《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条、第二十条、第二十一条认定举报证据不足，对此不予立案。2023年8月14日被申请人通过电话告知申请人不予立案。申请人不服该不予立案决定，向本机关提起行政复议。

以上事实，有投诉举报材料、被举报人营业执照、食品经营许可证、授权委托书、经营者、受托人身份证、对被举报人现场笔录、情况说明、投诉举报系统截图、案件系统截图、不予立案审批表、食药监办稽函[2017]47号复函、杭市管简复[2020]第26号复函等证据予以证实。

本机关认为，根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第七条“行政处罚由违法行为发生地的县级以上市场监督管理部门管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第二条“本市市场监督管理部门实施行政处罚及相关行政执法活动，适用本规定。本规定所称市场监督管理部门，包括市市场监督管理局及其所属分局和区、县（市）市场监督管理局。”本案中，被申请人作为本辖区的市场监督管理机关，具有对申请人的举报进行调查处理的法定职责。

本案的争议焦点为被申请人所作的不予立案决定是否合法。根据《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条第二款“市场监督管理部门认为有违法事实，需要给予行政处罚的，应当立案；认为违法行为显著轻微并及时纠正、并且没有造成危害后果的，可以不予立案。”本案中，每份餐品中花旗参添加量仅一克，且未在餐品介绍中宣传花旗参的功效，并未强调其药品属性。关于被举报人在商品中加入西洋参是否违法，根据《中华人民共和国食品安全法》第三十八条的规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布”。《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号）中，西洋参未被列入“保健食品禁用物品名单”，而且被列入“可用于保健食品的物品名单”。被举报人销售的“花旗参枸杞炖乌鸡汤”属于我国传统习惯饮食，其未宣称和强调功能主治、药品属性等，符合《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》的精神。被申请人作出不予立案并无不当。

关于本案程序部分，根据《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款“市场监督管理部门应当自发现违法线索或者收到相关材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案、移送或者其他处理决定；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准可以延长十五个工作日。”第二十一条“市场监督管理部门作出立案、不予立案或者移送等处理决定的，应当自作出决定之日起五个工作日内，告知附有联系方式的具名举报人。不予立案的应当说明理由。按照本规定告知举报人处理情况的，可以采用电话等口头方式，也可以采用短信、微信、邮件、传真、信函等书面方式。”本案中，被申请人于2023年8月10日收到申请人的举报，后开展相关调查工作，2023年8月14日作出不予立案决定，2023年8月14日通过短信方式将不予立案决定告知申请人，程序合法。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，本机关决定如下：

维持被申请人于2023年8月14日对申请人举报作出的不予立案决定。

申请人如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向杭州市拱墅区人民法院或杭州市上城区人民法院提起行政诉讼。

杭州市拱墅区人民政府

2023年11月24日

附：相关法律条文

中华人民共和国行政复议法

第二十八条 行政复议机关负责法治工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：

（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持。

……

中华人民共和国行政复议法实施条例

第四十三条 依照行政复议法第二十八条第一款第（一）项规定，具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，行政复议机关应当决定维持。

杭州市市场监督管理行政处罚程序规定

第十九条  市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他机关移送、上级机关交办等途径发现的违法行为线索，应当及时登记，由办案机构负责人指定两名以上执法人员依法查处。

市场监督管理部门认为有违法事实，需要给予行政处罚的，应当立案；认为违法行为显著轻微并及时纠正、并且没有造成危害后果的，可以不予立案。

第二十条  市场监督管理部门应当自发现违法线索或者收到相关材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案、移送或者其他处理决定；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准可以延长十五个工作日。

第二十一条  市场监督管理部门作出立案、不予立案或者移送等处理决定的，应当自作出决定之日起五个工作日内，告知附有联系方式的具名举报人。不予立案的应当说明理由。

按照本规定告知举报人处理情况的，可以采用电话等口头方式，也可以采用短信、微信、邮件、传真、信函等书面方式。

中华人民共和国行政处罚法

第五十七条  调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：

（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；

（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；

（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；

……