申请人：麦某旌。

被申请人：杭州市拱墅区市场监督管理局。

申请人麦某旌不服被申请人杭州市拱墅区市场监督管理局（以下简称区市场监管局）于2023年9月8日作出的不予立案决定，向本机关申请行政复议。本机关依法受理并进行了审理，本案现已审理终结。

申请人称：

一、本案中，被举报人销售的食品宣传标题含有“婴幼儿”内容，易造成消费者产生该食品可供婴幼儿食用的误解，但该食品并非婴幼儿食品，形式上已经构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定虚假宣传的情形，故符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条的规定，而被申请人以不构成违法为由决定不予立案，应当撤销。

二、被举报人将戊糖片球菌宣传为婴幼儿可食用菌种，会引起食品安全隐患，涉嫌违反《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条以及《中华人民共和国广告法》第二十八条的规定，应予以处罚。

综上，被申请人未履行法定职责，望复议机关依法撤销并纠正。

申请人向本机关提交的证据材料有：1、产品照片；2、购物凭证；3、国家卫健委公告；4、不予立案截图。以上证据均为复制件。

被申请人杭州市拱墅区市场监管局答复称：

一、被申请人作出的行政决定程序合法

2023年8月7日，被申请人收到申请人的举报材料，反映被举报人杭州某贸易有限公司在淘宝平台店铺销售的悠尼恩CECT8330益生菌产品中添加的“戊糖片球菌”不在婴幼儿可食用的菌种名单中，认为被举报人虚假宣传，存在食品安全隐患，要求调查处理。2023年9月6日，申请人在全国12315平台对相同问题发起投诉举报。根据举报线索，被申请人对被举报人进行调查，根据调查情况，被申请人于2023年9月8日作出不予立案决定，并于2023年9月12日向申请人邮寄投诉举报处理结果告知书(杭拱市监石投举告字[2023]×号),告知不予立案决定。2023年9月14日，被申请人通过平台将处理结果告知申请人。被申请人的上述行为符合《市场监督管理行政处罚程序规定》、《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》的相关规定，程序合法。

二、被申请人作出行政决定的事实清楚，适用依据正确。

经核查，涉案食品为“悠尼恩CBCT8330益生菌”,食品标签标注“食品类型：食用油脂”,不属于婴幼儿食品，该产品中添加有“戊糖片球菌”。2014年国家卫生计生委发布的《关于批准壳寡糖等6种新食品原料的公告》中将戊糖片球菌批准为可食用菌株，未规定不适宜人群，亦未规定婴幼儿不宜食用；被举报人销售产品页面标题中含有“婴幼儿”用语，但未宣传该食品为婴幼儿食品。被申请人认为，被举报人违法行为不能成立，作出不予立案决定并无不当。

针对申请人的复议理由，被申请人认为：

1、现有法律等相关文件未规定婴幼儿不可食用“戊糖片球菌”。2014年国家卫生计生委发布的《关于批准壳寡糖等6种新食品原料的公告》中，戊糖片球菌批准为可食用菌株，文件中未规定该菌株的不适宜人群，亦未规定婴幼儿不宜食用。参考其他不适宜婴幼儿食用的新食品原料的要求，批准文件中会明确规定“婴幼儿不宜食用”。《可用于婴幼儿食品的菌种名单》仅代表名单中的菌株允许添加到婴幼儿食品中，不代表婴幼儿仅可食用名单中的菌株。

2、婴幼儿食品和婴幼儿可食用的食品不能等同。现行食品安全国家标准中，婴幼儿食品分为婴儿配方食品、较大婴儿配方食品、幼儿配方食品、婴幼儿谷类辅助食品及婴幼儿罐装辅助食品。适应婴幼儿生理特点和营养需要的食品有明确的标准要求，不是以婴幼儿是否可以食用进行区分，比如最常见的纯净水和矿泉水，婴幼儿也可以食用，但不属于婴幼儿食品。婴幼儿不仅可以食用婴幼儿食品，也可根据情况食用普通食品，在婴幼儿生长发育的不同阶段，护理人会喂养不同的食物，如大米、面条、乳制品及瓜果肉类等。根据被举报人提供的相关论文材料，“戊糖片球菌”对婴幼儿肠绞痛治疗具有缓解作用。产品标题中使用“婴幼儿”用语也主要为了方便相应需求的消费者搜索，产品页面中未使用“婴幼儿食品、婴幼儿配方食品、辅助食品”等用语，且被举报食品的食品类型为食用油脂，每日食用量极少，与婴幼儿配方食品、婴幼儿辅助食品的特点及食用量有着明显差异。故被申请人认为，被举报产品标题中使用“婴幼儿”用语不会造成消费者误导，不构成虚假广告。

综上所述，被申请人已在法定期限内依法完成申请人相关举报的处理，程序规范、事实清楚、证据充分，适用法律正确。故请求复议机关维持被申请人的行政决定。

被申请人同时向本机关提交的证据材料及拟证明的内容有：1、投诉举报材料，拟证明投诉举报来源；2、被举报人证件材料，拟证明被举报人身份情况；3、对被举报人询问笔录，拟证明对举报内容的调查情况；4、被举报人情况说明及相关材料，拟证明产品进货、外包装、文献等内容；5、延长核查及不予立案审批表，拟证明依法作出不予立案决定；6、投诉举报处理告知书，拟证明告知申请人处理结果。以上证据均为复制件。

经审理，本机关查明以下事实：2023年7月28日，申请人在被举报人杭州某贸易有限公司于淘宝平台开设的“好育儿母婴生活馆”店铺购买“悠尼恩CECT8330益生菌产品”，申请人认为该产品涉嫌虚假宣传和非法添加婴幼儿不可食用的“戊糖片球菌”，要求被申请人查处。2023年8月7日，被申请人收到申请人的投诉举报材料，2023年8月22日，被申请人向被举报人调查取证，2023年8月28日延长核查期限15个工作日。2023年9月8日，被申请人作出不予立案决定，并于2023年9月12日向申请人邮寄投诉举报处理结果告知书(杭拱市监石投举告字[2023]×号),告知申请人不予立案。2023年9月14日，被申请人通过全国12315平台将处理结果告知申请人。申请人不服该不予立案行为，向本机关提起行政复议。

以上事实，有产品照片、购物凭证、国家卫健委公告、不予立案截图、投诉举报材料、被举报人证件材料、对被举报人询问笔录、被举报人情况说明及相关材料、延长核查及不予立案审批表、投诉举报处理告知书等证据证明。

本机关认为：根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条之规定，“国家市场监督管理总局主管全国投诉举报处理工作，指导地方市场监督管理部门投诉举报处理工作。县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作。”本案中，被申请人作为本辖区的市场监督管理机关，具有对申请人的举报进行调查处理的法定职责。

本案的争议焦点为被申请人于2023年9月8日作出的不予立案决定是否合法。根据《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条第二款之规定“市场监督管理部门认为有违法事实，需要给予行政处罚的，应当立案；认为违法行为显著轻微并及时纠正、并且没有造成危害后果的，可以不予立案”。本案中，原国家卫计委已于2014年发布《关于批准壳寡糖等6种新食品原料的公告》，将“戊糖片球菌”批准为可食用菌株，未规定不适宜人群，亦未规定婴幼儿不宜食用。另外，涉案产品为“悠尼恩CBCT8330益生菌”,食品标签标注食品类型为食用油脂，产品标题中虽使用“婴幼儿”用语，其目的是为了方便消费者搜索，产品页面中未使用“婴幼儿食品、婴幼儿配方食品、辅助食品”等用语，不会造成消费者误导，亦不构成虚假广告。因被举报人违法事实不存在，被申请人作出不予立案决定并无不当。

关于本案程序部分，根据《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条之规定“市场监督管理部门应当自发现违法线索或者收到相关材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案、移送或者其他处理决定；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准可以延长十五个工作日。……”第二十一条“市场监督管理部门作出立案、不予立案或者移送等处理决定的，应当自作出决定之日起五个工作日内，告知附有联系方式的具名举报人。不予立案的应当说明理由。按照本规定告知举报人处理情况的，可以采用电话等口头方式，也可以采用短信、微信、邮件、传真、信函等书面方式。”本案中，被申请人于2023年8月7日收到申请人的举报，2023年8月28日延长核查期限15个工作日，并于2023年9月8日作出不予立案决定，同日向申请人邮寄投诉举报处理结果告知书(杭拱市监石投举告字[2023]×号),告知申请人不予立案。2023年9月14日，被申请人通过全国12315平台将处理结果告知申请人。以上程序符合法律规定。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，本机关决定如下：

维持被申请人杭州市拱墅区市场监管局于2023年9月8日对申请人举报作出的不予立案决定。

如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向杭州市拱墅区人民法院或杭州市上城区人民法院提起行政诉讼。

杭州市拱墅区人民政府

2023年12月8日

附：相关法律条文

中华人民共和国行政复议法

第二十八条 行政复议机关负责法治工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：

（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持。

……

中华人民共和国行政复议法实施条例

第四十三条 依照行政复议法第二十八条第一款第（一）项规定，具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，行政复议机关应当决定维持。

市场监督管理投诉举报处理暂行办法

第四条 国家市场监督管理总局主管全国投诉举报处理工作，指导地方市场监督管理部门投诉举报处理工作。

县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作。

杭州市市场监督管理行政处罚程序规定

第十九条 市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他机关移送、上级机关交办等途径发现的违法行为线索，应当及时登记，由办案机构负责人指定两名以上执法人员依法查处。

市场监督管理部门认为有违法事实，需要给予行政处罚的，应当立案；认为违法行为显著轻微并及时纠正、并且没有造成危害后果的，可以不予立案。

第二十条 市场监督管理部门应当自发现违法线索或者收到相关材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案、移送或者其他处理决定；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准可以延长十五个工作日。

……

第二十一条  市场监督管理部门作出立案、不予立案或者移送等处理决定的，应当自作出决定之日起五个工作日内，告知附有联系方式的具名举报人。不予立案的应当说明理由。

按照本规定告知举报人处理情况的，可以采用电话等口头方式，也可以采用短信、微信、邮件、传真、信函等书面方式。