申请人：曾某忠。

被申请人：杭州市拱墅区市场监督管理局。

申请人曾某忠对被申请人杭州市拱墅区市场监督管理局作出的不予立案决定不服，于2023年9月12日向本机关提起行政复议。经审查，本机关依法受理并进行了审理，本案现已审理终结。 

申请人称：申请人于2023年7月31日在杭州市拱墅区某甜品铺开设的美团外卖店铺购买“西洋参调蛋”，收到后发现所添加的西洋参属于非普通食品，并且商品介绍中存在虚假宣传，该经营与销售行为严重侵害本人合法消费权益，后于2023年8月8日通过邮寄挂号信的方式向被申请人投诉举报该情况，被申请人于2023年9月1日通过短信作出回复“在调解过程中，由于杭州市拱墅区某甜品铺拒绝调解，决定终止调解。关于举报，根据《浙江省食品药品监督管理局关于餐饮单位使用中药材有关问题的复函》精神，洋参在此不宜强调药用属性，故对此不予立案，另证实被举报页面“掌柜描述”确存在虚假内容，但月销量仅为1，未产生食品安全问题，后果轻微，且是初次违法，故决定不予立案。”申请人对该不予立案决定不服，依法申请行政复议，请求撤销被申请人作出的不予立案决定。

申请人向本机关提交的证据材料有：1、身份证；2、外卖订单截图；3、交易明细截图；4、商品介绍截图；5、投诉举报材料。上述证据均为复制件。

被申请人拱墅区市场监督管理局答复称：

一、被申请人作出的行政处理决定程序合法

被申请人在2023年8月11日收到申请人的投诉举报，投诉举报的内容如下：本人于2023年7月31日在杭州市拱墅区某甜品铺开设的美团外卖店铺购买“西洋参调蛋”后发现所添加的西洋参属于非普通食品，并且商品介绍中存在虚假宣传。该经营与销售行为已经严重侵害本人合法消费权益，现本人为维护自身合法权益，向贵局投诉举报，请求给予书面答复和举报奖励。

被申请人根据申请人投诉举报内容对被举报人杭州市拱墅区某甜品铺进行核查，于2023年8月31日作出不予立案决定并于次日发短信告知申请人。被申请人根据《市场监督管理行政处罚程序规定》《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》相关规定作出处理，程序合法。

二、被申请人作出的行政处理决定认定事实清楚，适用法律依据正确

被申请人对被举报人就相关情况进行核查，被举报人领有合法营业执照和食品经营许可证。申请人于2023年7月31日通过被举报人在美团平台开设的“某甜品”网店下单购买了“西洋参调蛋”、“芋泥芋圆抱抱碗”，金额为36.5元。被申请人通过核查发现被举报人所使用的西洋参为2023年4月6日在拼多多平台网店“某人参种植合作社”购买的西洋参片。被申请人认为，对于未进入药用渠道的中药材，鉴于中华传统，各地有不同的食用传统，餐饮单位将其作为食品原料的，应确保其食用安全性即可，同时不宜强调其药品属性，不能宣称功能主治、用法用量相关内容。因此被申请人认为被举报人行为并不违法。

针对申请人提出“存在虚假宣传”行为，被举报人在商品页面宣称“易肺阴、清虚火”字样，虽然并未涉及疾病治疗亦或是针对疾病的功能主治方面宣称，但也并不适宜用以食品销售宣称，鉴于当事人属初次违法，及时改正以上文字，涉案食品月销量仅为1件，期间未发现存在食品安全问题，危害后果轻微，符合《行政处罚法》第三十三条之规定。被申请人于2023年8月31日依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条规定作出不予立案决定，认定事实清楚，法律适用正确。

综上所述，被申请人作出的不予立案处理决定认定事实清楚，适用依据正确，程序合法，内容适当。请求复议机关驳回申请人复议申请。

被申请人同时向本机关提交的证据材料及拟证明的内容有：1、投诉举报材料，拟证明收到投诉举报的内容；2、被举报人营业执照、食品经营许可证、授权委托书、经营者、受托人身份证复印件，拟证明主体资质、身份资格；3、对被举报人现场笔录，拟证明被举报相关事实；4、被举报人进货渠道，拟证明被举报相关事实；5、情况说明、改正截图，拟证明被举报人拒绝调解且已改正；6、相关规定文件，拟证明 处理依据；7、投诉举报系统截图，拟证明被举报人未造成其他危害后果；8、案件系统截图，拟证明被举报人是初次违法；9、告知短信截图，拟证明告知情况；10、不予立案审批表，拟证明不予立案的决定；11、申请人投诉举报、复议诉讼情况，拟证明投诉人超出正常消费者范畴属滥诉人。以上证据均为复制件。

经审查，本机关查明以下事实：申请人2023年7月31日在杭州市拱墅区某甜品铺开设的美团外卖店铺购买“西洋参调蛋”，收到后发现所添加的西洋参属于非普通食品，并且商品介绍中存在虚假宣传，侵害了申请人的合法权益。后于2023年8月8日通过邮寄挂号信的方式向被申请人投诉举报该情况，被申请人收到投诉举报材料后对杭州市拱墅区某甜品铺制作现场笔录、开展相关调查、核实工作。2023年8月31日，被申请人以洋参在此不宜强调药用属性，故对此不予立案，另证实被举报页面“掌柜描述”确存在虚假内容，但月销量仅为1，未产生食品安全问题，后果轻微且是初次违法为由，决定不予立案，并于2023年9月1日通过短信方式将上述决定告知申请人。现申请人不服该不予立案决定，向本机关提起行政复议。

以上事实，有投诉举报材料、被举报人营业执照、食品经营许可证、授权委托书、经营者、受托人身份证复印件、对被举报人现场笔录、被举报人进货渠道、情况说明、改正截图、相关规定文件、投诉举报系统截图、案件系统截图、告知短信截图、不予立案审批表、申请人投诉举报、复议诉讼情况等证据予以证实。

本机关认为，根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第七条“行政处罚由违法行为发生地的县级以上市场监督管理部门管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第二条“本市市场监督管理部门实施行政处罚及相关行政执法活动，适用本规定。本规定所称市场监督管理部门，包括市市场监督管理局及其所属分局和区、县（市）市场监督管理局。”本案中，被申请人作为本辖区的市场监督管理机关，具有对申请人的举报进行调查处理的法定职责。

本案的争议焦点为被申请人所做的不予立案决定是否合法。根据《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条第二款“市场监督管理部门认为有违法事实，需要给予行政处罚的，应当立案；认为违法行为显著轻微并及时纠正、并且没有造成危害后果的，可以不予立案。”本案中，首先，杭州市拱墅区某甜品铺在商品页面载明“易肺阴、清虚火”字样，虽未提及疾病治疗或是功能主治方面的宣传，但也不适合用于食品销售中宣称。经核查杭州市拱墅区某甜品铺属初次违法，且及时改正以上文字，涉案食品月销量仅为1件，期间未发现存在食品安全问题，危害后果轻微，符合违法行为轻微的情节。其次，关于杭州市拱墅区某甜品铺在商品中加入西洋参是否违法，根据《中华人民共和国食品安全法》第三十八条的规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布”。《卫健委关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号）中，西洋参未被列入“保健食品禁用物品名单”，而且被列入“可用于保健食品的物品名单”。被举报人销售的“西洋参调蛋”属于我国有着传统习惯的饮食，其也未宣称和强调功能主治、药品属性等，符合《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》及杭州市市场监管局作出的杭市管简复[2020]第×号中的精神。故被申请人作出不予立案并无不当。

关于本案程序部分，根据《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款“市场监督管理部门应当自发现违法线索或者收到相关材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案、移送或者其他处理决定；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准可以延长十五个工作日。……”第二十一条“市场监督管理部门作出立案、不予立案或者移送等处理决定的，应当自作出决定之日起五个工作日内，告知附有联系方式的具名举报人。不予立案的应当说明理由。按照本规定告知举报人处理情况的，可以采用电话等口头方式，也可以采用短信、微信、邮件、传真、信函等书面方式。”本案中，被申请人于2023年8月11日收到申请人的举报，后开展相关调查工作，2023年8月31日作出不予立案决定，2023年9月1日通过发送短信方式将不予立案决定告知申请人，程序合法。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，本机关决定如下：

维持被申请人于2023年8月31日对申请人举报作出的不予立案决定。

申请人如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向杭州市拱墅区人民法院或杭州市上城区人民法院提起行政诉讼。

杭州市拱墅区人民政府

2023年11月10日

附：相关法律条文

中华人民共和国行政复议法

第二十八条 行政复议机关负责法治工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：

（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持。

……

中华人民共和国行政复议法实施条例

第四十三条 依照行政复议法第二十八条第一款第（一）项规定，具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，行政复议机关应当决定维持。

杭州市市场监督管理行政处罚程序规定

第十九条  市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他机关移送、上级机关交办等途径发现的违法行为线索，应当及时登记，由办案机构负责人指定两名以上执法人员依法查处。

市场监督管理部门认为有违法事实，需要给予行政处罚的，应当立案；认为违法行为显著轻微并及时纠正、并且没有造成危害后果的，可以不予立案。

第二十条  市场监督管理部门应当自发现违法线索或者收到相关材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案、移送或者其他处理决定；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准可以延长十五个工作日。

第二十一条  市场监督管理部门作出立案、不予立案或者移送等处理决定的，应当自作出决定之日起五个工作日内，告知附有联系方式的具名举报人。不予立案的应当说明理由。

按照本规定告知举报人处理情况的，可以采用电话等口头方式，也可以采用短信、微信、邮件、传真、信函等书面方式。

中华人民共和国行政处罚法

第五十七条  调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：

（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；

（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；

（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；

……