申请人：许某。

被申请人：杭州市拱墅区市场监督管理局。

第三人：某装饰有限公司杭州分公司。

申请人许某对被申请人杭州市拱墅区市场监督管理局于2022年7月25日作出的《投诉举报处理告知书》（（杭拱）市监祥函告字[2022]×号）不服，于2022年8月4日向本机关提起行政复议，本机关依法受理并进行了审理，本案现已审理终结。

申请人称，申请人于2022年7月15日通过“全国 12315 平台”举报某装饰有限公司杭州分公司 (以下简称“某家装杭州分公司”) 涉嫌违反《中华人民共和国广告法》第八条第一款，请求被申请人依法确认相关违法事实并予以处罚 。7月25日，被申请人通知申请人到办公现场与第三人调解，并向申请人送达《投诉举报处理告知书》（（杭拱) 市监祥函告字[2022]×号）。申请人认为被申请人事实认定错误、适用法律不准确、程序违法，理由如下：

一、被申请人作出不予立案决定程序违法。

首先，被申请人违反《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第十条第二款规定。2022年7月 25日，被申请人在向申请人及某家装杭州分公司收集证据时，未告知双方当事人享有陈述、申辩和申请回避的权利。

其次，被申请人违反《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第十五条第一款规定。在申请人事先已投诉被申请人工作人员的情况下，该工作人员仍然参与本次执法工作，可能会影响本次案件的公正处理，其应当主动回避。

再次，被申请人违反《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十三条规定。申请人的行为系举报而非投诉，被申请人组织双方到场进行对质且将申请人的举报材料毫无保留的送达被举报人的行为严重违反《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》中对举报人信息予以保密的规定，侵犯申请人的合法权益。

二、被申请人认定被举报人不存在违法事实，系事实认定错误。

首先，被举报人使用“0 增项”进行广告宣传，涉嫌违反《中华人民共和国广告法》第九条关于禁止使用绝对化用语的规定。某家装杭州分公司作为家装服务的提供者，在提供家装服务的过程中，必然会因各种要求对最初设计进行变更，从而导致家装工程的增项服务。从某家装杭州分公司事先拟制的《工程项目变更单》也能够反推出，被举报人明知家装服务提供过程中必然会出现工程量的变更，即对预先工程量进行减项或是增项。综上，某家装杭州分公司在其广告宣传中直接使用“0 增项”的用语，是其对提供服务过程中对于服务内容有无增减的绝对化表述，该表述与其实际提供服务的客观情况不符。同时其用“0 增项”的广告宣传，也在一定程度上对消费者宣传同类家装服务提供者在提供家装服务过程中必然含有增项内容的潜在意思表示，不正当地贬低同类服务的提供者，也一定程度上损害了同类服务提供者的合法权益，属于不正当竞争行为中的一种，严重扰乱市场经济秩序。

其次，某家装杭州分公司使用“0 增项”进行广告宣传涉嫌违反《中华人民共和国广告法》第八条规定。该规定是指广告传递的信息应当实事求是，普通消费者能够理解广告内容，不至于被误解。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第三款规定，虚假或引人误解宣传的认定，应以普通消费者的一般注意力来判断，而不能以专家、技术人员等特殊人员或使用专门研究等方法来判断。大部分消费者对装修没有接触或很少接触，只能从其字面意思理解为在接受家装服务过程中不管基于何种原因的增项服务都是不存在的。但是某家装杭州分公司在装修签约阶段向申请人展示的《圣都零增项客户知情书》中表示零增项控制节点主要为“设计零增项”、“预算零增项”、“材料零增项”和“施工零增项”四大节点，然后用大篇幅分别对四大节点的零增项含义进行解释说明。总结下来，某家装杭州分公司所想表达“零增项”的含义其实是“无恶意增项 、无诱导增项”的意思表示。故申请人认为，某家装杭州分公司广泛采用“0 增项”一词对外进行广告宣传，没有把其服务信息所承载的含义表达准确完整，没有传达其真实意思表示。

再次，被申请人对申请人的举报不予立案的决定系其行政不作为的具体表现。被申请人违反《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十一条规定，未尽其所能全面进行相关证据的收集，未充分调查取证就作出不予立案的决定。

三、被申请人对某家装杭州分公司不存在违法事实的认定系法律适用不准确。

被申请人在向申请人送达不予立案的告知书前，对申请人关于为何认定某家装杭州分公司不存在违法事实的理由中提到：“虽然被举报人在其广告宣传中使用‘0 增项’一词，在该广告中，是被举报人作为要约人通过发布广告的形式希望受众和自己订立合同的意思表示，虽其存在经受众人承诺就使合同成立的可能性，但在其与申请人签署的《装修合同》中，已对‘0增项’进行了具体的解释，申请人同意签署合同的行为属于对‘0 增项’进行了认可的意思表示。”但申请人认为，某家装杭州分公司进行广告宣传与其跟申请人签署协议甚至后续如何履行协议属于不同的法律关系。某家装杭州分公司进行广告宣传的行为受《中华人民共和国广告法》约束，而被举报人与申请人如何签署及履行协议受《中华人民共和国民法典》调整。申请人关于某家装杭州分公司涉嫌违反《中华人民共和国广告法》而做出的行为是举报，而非投诉，申请人与某家装杭州分公司之间没有因签署协议或履行协议而产生任何纠纷。申请人认为某家装杭州分公司是否涉嫌违反《广告法》第八条、第九条的强制性规范，不受申请人与某家装杭州分公司如何签署及履行协议产生纠纷所影响。

综上所述，申请人请求撤销被申请人于 2022 年 7 月 25 日作出的不予立案决定，并责令其重新处理。

申请人向本机关提交的证据材料有：1、住宅装饰装修施工合同；2、举报截图6页；3、《投诉举报处理告知书》（（杭拱）市监祥函告字[2022]×号）；4、申请人身份证；5、案涉广告图片4页；6、增项费用打款记录截图及增减项内容清单；7、微信截图3张；8、视频光盘1张。以上证据均为复制件。

被申请人答复称，一、被申请人作出的行政处理决定程序合法。被申请人于2022年7月15日收到申请人的相关举报材料，反映某家装杭州分公司涉嫌发布虚假广告，要求予以查处。被申请人于2022年7月20日上午到拱墅区石祥路589号海外海商场3楼某家装杭州分公司进行现场检查，现场并未发布“0增项”等广告内容；为进一步核实情况，被申请人于2022年7月22日，对某家装杭州分公司的委托代理人王某雨及项目经理姚某忠进行询问并制作询问笔录，就某家装杭州分公司发布“0增项”广告内容进行核查，未发现某家装杭州分公司发布虚假广告的违法事实。因举报事实不成立，被申请人于2022年7月25日作出不予立案决定，并于当日将编号为杭拱市监祥投举告字[2021]×号《投诉举报处理告知书》直接送达申请人。以上处置符合《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》、《市场监督管理投诉举报处置暂行办法》的相关规定，程序合法。

二、被申请人作出的行政处理决定认定事实清楚，法律适用准确。经被申请人核查，某家装杭州分公司于2022年3月12日与申请人许某在杭州市拱墅区石祥路589号海外海商城3楼签订合同编号为HTSDHZ2022031247975的《住宅装饰装修施工合同》，为申请人位于英特尔湾11-604房产（约98平方米）提供装修服务。在签订合同过程中，申请人因为对于墙体方案、阳台吊顶方案等未确定，要求某家装杭州分公司在装修施工过程中确定方案。某家装杭州分公司因申请人要求，将上述装修设计方案未写入合同中。在签订合同过程中，某家装杭州分公司为了进一步向申请人阐明“0增项”的具体含义，特意向申请人逐条解读了《圣都零增项客户知情书》，该书具体内容如下：“零增项控制节点主要为四个:(一)设计零增项；(二)预算零增项；(三)材料零增项；(四)施工零增项。”等内容。申请人对上述内容表示认可，并签字确认。

2022年3月22日，被举报人到申请人位于英特尔湾11-604房屋进行装修。为了保护申请人家中的大门、护栏玻璃等易损物件，被举报人使用了由总部圣都家居装饰有限公司统一制作，印有“圣都装饰，整装专家，0增项＋环保·质量不达标砸无赦”等宣传内容的包材覆盖在上述易损物件上。申请人在装修过程中，因个人原因，要求某家装杭州分公司在原合同基础上，增加三大项九小项内容，减少两项内容；其中墙体方案、阳台吊顶方案为申请人自提方案；更换客餐厅瓷砖规格，也是申请人参考其他装修后，临时提出。上述增减项目，合计产生费用为8592.18元，约占合同总价164915元的5%。根据《圣都零增项客户知情书》的约定，上述三大项内容并非被举报人要求增加，而是申请人主动提出，并不违反“0增项”约定。众所周知，家庭装修行业有一定的特殊性，并非像购买普通商品一样，在较短的时间完成交易。家庭装修过程中，业主很容易受周边环境影响，对装修方案进行适时调整，以达到最佳效果。如果装修公司一味的按照合同约定，不遵从申请人的要求，势必造成更严重的后果，因为业主才是装修房屋最终的使用者。某家装杭州分公司在装修过程中，根据申请人的要求，对部分装修项目进行适时增减，并无不妥，也不存在合同重大误导的情形。根据《中华人民共和国广告法》第二十八条，构成虚假广告有两个条件，一是商品、服务及其允诺信息与实际情况不符；二是对购买行为有实质性影响，即宣传的虚假信息影响或者可能影响消费者的购买决策。显然，申请人提供的证据不满足上述两个条件。首先，申请人提供的证据为被举报人进场施工后张贴的，对申请人达成合意没有直接关联；其次，申请人主动要求变更装修项目，并非被举报人恶意增项。综上，因认定被举报人存在申请人所称违法行为证据不足，违法事实不成立，根据《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条第二款规定，被申请人依法作出不予立案决定。

针对申请人的复议理由，被申请人认为：

1、针对申请人提出案件调查过程中未告知其享有陈述、申辩的权利，被申请人认为，根据《行政处罚法》第六条第一款，陈述申辩权是法律赋予当事人在行政处罚中保护自身利益的法定权利，申请人作为举报人并无受到行政处罚的可能，不当然享有该权利。

2、针对申请人提出回避的情形，被申请人认为，申请人向执法人员进行过投诉并不当然地导致案件办理的不公正，不足以证明执法人员与本案当事人存在利害关系。因此，本案不符合应当主动回避或依申请回避的情形。

3、针对申请人提出的信息提供问题，被申请人认为，根据《信访工作条例》第三十三条的规定，被申请人作为行政调解机关，在处理举报事宜过程中，为了有效化解纠纷矛盾，经双方同意，于2022年7月25日到指定场所进行调解，并在此过程中要求双方提供调解所需的相关信息，并无不妥。

4、针对申请人提出的绝对化用语问题，被申请人认为，“0增项”与《广告法》第9条第三项所描述的词义有明显差异，且某家装杭州分公司能对“0增项”作出真实合理的解释，符合其实际提供的服务内容，也不当然引起贬低其他家装服务提供者服务质量的效果，因此不属于绝对化用语的范畴。

5、针对申请人提出的“0增项”认定问题，被申请人认为，如果“0增项”理解为不管基于何种原因都不能提供增项服务，必然使得消费者无法对装修方案提出新的要求或进行适当调整，即无法根据实际情况要求合理的增项服务，进而导致损害消费者的利益。因此，即使以一般消费者的理解来判断，“0增项”也是受消费者主观意愿影响。

综上所述，被申请人已在法定期限内完成举报处置事宜，认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，故请求复议机关维持被申请人的行政决定。

被申请人同时向本机关提交的证据材料及拟证明的内容有：1、举报函，拟证明投诉举报来源；2、现场笔录，拟证明现场检查情况；3、询问笔录，拟证明查处情况；4、某家装杭州分公司营业执照、法定代表人身份证、委托书、被调查人身份证、合同等材料，拟证明某家装杭州分公司合法经营情况；5、案源登记表、不予立案审批表，拟证明处理审批情况；6、投诉举报处理告知书及送达回证，拟证明处理结果告知。以上证据均为复制件。

申请人查阅被申请人的答复材料后，提出如下补充意见：

一、被申请人对申请人的举报未正确理解，把举报案件错误的作为投诉案件处理。

申请人对某家装杭州分公司以“0增项”进行广告宣传的行为以涉嫌违反《广告法》第八条为由进行举报，并希望被申请人能确认相关违法事实后予以处罚。后在行政复议申请中又补充某家装杭州分公司亦涉嫌违反《广告法》第九条关于禁止使用绝对化用语的规定。被申请人在本次执法过程中偷换概念，以某家装杭州分公司在签约及履约过程中未有任何违约行为，进而认定某家装杭州分公司未违反《广告法》,更以处理投诉案件的工作思维及程序来处理举报案件。

二、被申请人对某家装杭州分公司不存在违法事实的认定违反法定程序，同时法律适用不准确。

首先，申请人系以某家装杭州分公司 “0增项”进行广告宣传的行为涉嫌违反《广告法》第八条为由进行举报，而被申请人在答复中援引《广告法》第二十八条。某家装杭州分公司使用“0增项”进行广告宣传，其最终想向不特定消费者所传达的是“0恶意增项”之意，而非真正的“0增项”。虽如被申请人在答复书中所阐述的某家装杭州分公司不满足违反《广告法》第二十八条涉嫌构成虚假广告的两个适用条件，但被举报人使用“0增项”进行广告宣传已是既成事实，且并没有做到《广告法》第八条要求的“准确、清楚、明白”。但被申请人对此只字未提，而这恰巧是申请人最初认定被举报人涉嫌违法的地方。

其次，被申请人在答复中引用《行政处罚法》第六条第一款，申请人需要指出的是，《行政处罚法》第六条第一款确实有相应的表述，但是新实施的《行政处罚法》对于以上两项权利的规定在条文的第七条并非第六条。同时申请人在申请书中所援引的两项权利是根据《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第十四条第二款的规定，并非是《行政处罚法》。在举报案件中，举报人作为当事人之一，虽没有受到行政处罚的可能，但并不能剥夺作为案件当事人所享有陈述、申辩和申请回避的权利。

再次，被申请人在答复书中认为：“申请人向执法人员进行过投诉并不当然地导致案件办理的不公正……”，但申请人认为，投诉也存在导致不公正的可能性。对于回避制度的适用，《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》规定的 是“应当主动回避”,而并非是“可以”。

最后，针对申请人提出的信息提供问题，被申请人在答 复书中援引的是《信访工作条例》第三十三条规定。申请人在向被申请人举报被举报人涉嫌违反广告法一案中，因被举报人为私营企业，故申请人的行为仅限定于举报，而非《信访工作条例》所规定的“信访”。被申请人将申请人的“举报”行为错误的界定为“信访”,系其将“信访”扩大界定为“人民群众来信来访”,严重忽视了《信访工作条例》关于信访工作的定义与要求，亦正是其法律适用错误的具体表现。

三、被申请人对被举报人不存在违法事实的认定事实认定错误，被申请人在答复书中的部分阐述并非事实。

首先，就被申请人在答复书中所阐述的“经双方同意，于2022 年7 月 25 日到指定场所进行调解”一事，并非事实。被申请人让申请人至其场所是同被举报人进行“对质”,并非调解。

其次，针对申请人提出的“0增项”的认定问题，被申请人在《答复书》中提出“如果‘0增项’理解为不管基于何种原因都不能提供增项服务，必然使得消费者无法对装修提出新的诉求或进行适当调整，即无法根据实际情况要求合理的增项服务，进而导致损害消费者的利益”。申请人认为被申请人的该项认定属于事实认定不清，是在偷换概念。申请人并不认为消费者不能对装修提出新的诉求进而要求增项服务，而被举报人使用“0增项”这一宣传用语明显违背一般的客观事实，反而会让普通消费者产生没有任何真相的歧义。

四、被申请人提交的调查笔录系其事后虚构，涉嫌伪造证据。根据答复书中阐述，被申请人于2022年 7 月22日对某家装杭州分公司项目经理姚某忠进行了询问并制作了询问笔录，但被申请人向复议机关所提交的姚某忠的《询问笔录》记录的时间为“2022年7月22日15时 40分至8月15日16时30分第1次”,询问人与被询问人的落款日期同为2022 年7月22日。申请人从姚某忠处得知是8月15日去被申请人处做的笔录。

经审查，本机关查明以下事实：2022年3月12日，申请人与第三人签订《住宅装饰装修施工合同》，内含《圣都零增项客户知情书》。2022年7月15日，被申请人收到申请人投诉举报，反映第三人以“0增项”的广告词对外宣传，涉嫌发布虚假广告，要求予以查处。随后，被申请人于2022年7月20日到拱墅区石祥路589号海外海商场3楼第三人处进行现场检查，并于2022年7月22日对第三人的委托代理人王某雨及项目经理姚某忠进行询问并制作询问笔录。因举报事实不成立，被申请人于2022年7月25日作出不予立案决定，并于当日将编号为《投诉举报处理告知书》（（杭拱）市监祥函告字[2022]×号）直接送达申请人。申请人不服该《投诉举报处理告知书》，向本机关提起行政复议。

以上事实有举报函、现场笔录、询问笔录、第三人营业执照、法定代表人身份证、委托书、被调查人身份证、案源登记表、不予立案审批表、投诉举报处理告知书及送达回证、住宅装饰装修施工合同、举报截图6页、申请人身份证、案涉广告图片4页、增项费用打款记录截图及增减项内容清单、微信截图3张、视频光盘1张等证据予以证实。

本机关认为，根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第七条：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上市场监督管理部门管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第二条：“本市市场监督管理部门实施行政处罚及相关行政执法活动，适用本规定。本规定所称市场监督管理部门，包括市市场监督管理局及其所属分局和区、县（市）市场监督管理局。”本案中，被申请人作为本辖区的市场监督管理机关，具有对申请人的举报进行调查处理的法定职责。

本案的争议焦点为被申请人作出的《投诉举报处理告知书》（（杭拱）市监祥函告字[2022]×号）是否合法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第五十七条：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定:……（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；……”《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条第二款：“市场监督管理部门认为有违法事实，需要给予行政处罚的，应当立案；认为违法行为显著轻微并及时纠正、并且没有造成危害后果的，可以不予立案。”本案中，申请人举报的主要内容为第三人以“0增项”宣传的行为涉嫌违反《中华人民共和国广告法》第八条规定，要求被申请人予以行政处罚。而申请人与第三人签订《住宅装饰装修施工合同》中的《圣都零增项客户知情书》已明确零增项的主要内容，申请人亦表示认可，且申请人称在房屋装修过程中并未与第三人就零增项情况产生纠纷。故申请人举报的违法事实并不成立，被申请人据此作出不予立案决定，并无不当。

关于申请人提出第三人“0增项”广告宣传涉嫌违反《中华人民共和国广告法》关于禁止使用绝对化用语的规定。本机关认为,“0增项”仅为第三人的承诺，该词语并不具有损害同行业竞争者利益的可能，并未贬低同一行业其他市场主体的产品或者能力，而自己也未获得竞争优势。

关于本案程序部分，根据《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款：“市场监督管理部门应当自发现违法线索或者收到相关材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案、移送或者其他处理决定；……。”第二十一条：“市场监督管理部门作出立案、不予立案或者移送等处理决定的，应当自作出决定之日起五个工作日内，告知附有联系方式的具名举报人。不予立案的应当说明理由。按照本规定告知举报人处理情况的，可以采用电话等口头方式，也可以采用短信、微信、邮件、传真、信函等书面方式。”本案中，被申请人于2022年7月15日收到申请人的举报，经核查后于2022年7月25日作出《投诉举报处理告知书》（（杭拱）市监祥函告字[2022]×号），并于当日向申请人直接送达，程序合法。 

关于申请人提出被申请人执法人员存在应当回避而未回避的行为。根据《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第十五条第一款规定：“执法人员具有下列情形之一的，应当主动回避，当事人或者其他利害关系人也有权申请其回避：（一）是本案的当事人或者当事人的近亲属；（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系；（三）与当事人有其他利害关系，可能影响案件的公正处理。”本案中，申请人投诉执法人员并不当然地导致案件办理的不公正，且申请人未提交证据证明该执法人员存在可能影响案件公正处理的情形，故执法人员未回避并无不当。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，本机关决定如下：

维持被申请人于2022年7月25日作出的《投诉举报处理告知书》（（杭拱）市监祥函告字[2022]×号）。

如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向杭州市拱墅区人民法院或杭州市上城区人民法院提起行政诉讼。

杭州市拱墅区人民政府

2022年9月29日

附：相关法律条文

中华人民共和国行政复议法

第二十八条 行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：

（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持。

……

中华人民共和国行政复议法实施条例

第四十三条 依照行政复议法第二十八条第一款第（一）项规定，具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，行政复议机关应当决定维持。

杭州市市场监督管理行政处罚程序规定

第十五条 执法人员具有下列情形之一的，应当主动回避，当事人或者其他利害关系人也有权申请其回避：

（一）是本案的当事人或者当事人的近亲属；

（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系；

（三）与当事人有其他利害关系，可能影响案件的公正处理。”

第十九条  市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他机关移送、上级机关交办等途径发现的违法行为线索，应当及时登记，由办案机构负责人指定两名以上执法人员依法查处。

市场监督管理部门认为有违法事实，需要给予行政处罚的，应当立案；认为违法行为显著轻微并及时纠正、并且没有造成危害后果的，可以不予立案。

……

第二十一条  市场监督管理部门作出立案、不予立案或者移送等处理决定的，应当自作出决定之日起五个工作日内，告知附有联系方式的具名举报人。不予立案的应当说明理由。

按照本规定告知举报人处理情况的，可以采用电话等口头方式，也可以采用短信、微信、邮件、传真、信函等书面方式。

中华人民共和国行政处罚法

第五十七条  调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：

（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；

（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；

（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；

……