申请人：徐某

被申请人：杭州市拱墅区市场监督管理局

申请人徐某对被申请人杭州市拱墅区市场监督管理局作出的举报不予立案决定（（杭拱）市监祥函告字[2022]0622号）不服，于2022年8月5日向本机关提出行政复议申请，本机关依法受理并进行了审理，本案现已审理终结。

申请人称：申请人于 2022 年 6 月 16 日向被申请人举报圣都家居装饰有限公司( 以下简称“圣都公司”) 涉嫌发布虚假广告，请求被申请人依法确认相关违法事实并予以处罚。6月22日，被申请人作出(杭拱) 市监祥函告字[2022]0622号《投诉举报处理告知书》。申请人认为被申请人接到举报后未做调查询问即认定证据不足，不予立案，属于行政不作为。综上，请求撤销被申请人作出的（杭拱）市监祥函告字[2022]0622号《投诉举报处理告知书》。

申请人向本机关提交的证据材料以及拟证明的内容有：1、举报内容，拟证明申请人于6月16日提交举报；2、《投诉举报处理告知书》（（杭拱）市监祥函告字[2022]0622号），拟证明被申请人未予以立案处理；3、圣都公司企业信用信息公示报告，拟证明被举报公司属于被申请人管辖区域内。以上证据均为复制件。

被申请人答复称：一、被申请人作出的行政处理决定程序合法。被申请人于2022年6月16日收到申请人的相关举报材料，要求对圣都公司涉嫌发布虚假广告的行为予以查处。2022年6月20日，被申请人到圣都公司进行现场检查，据该处工作人员陈述，该公司已将表述变更为“无恶意增项”。6月21日，被申请人对圣都公司的委托代理人制作询问笔录，进一步核实圣都公司通过公司官网发布的内容是否存在违法行为。2022年6月22日，因证据不足，违法事实不成立，根据《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条第二款的规定，被申请人依法作出不予立案决定，并于当日通过电话、邮寄等方式告知申请人。以上处置符合《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》《市场监督管理投诉举报处置暂行办法》的相关规定，程序合法。

二、被申请人作出的行政处理决定认定事实清楚，法律适用准确。

经核查，圣都公司于2019年8月6日至2022年6月下旬通过其设立的公司官网发布包括“0增项”在内《十怕十诺》服务承诺的概括。根据圣都公司陈述，签约时，圣都公司的设计师逐条跟业主解读合同中的《圣都零增项客户知情书》。零增项控制节点主要为四个:(一)设计零增项；(二)预算零增项；(三)材料零增项；(四)施工零增项。设计零增项主要指标:1施工图与现场面积相符，不因面积误差增项；2施工图、装修布置图标注清晰，不因标注失误增项；3施工图、装修布置图施工项目齐全，不故意拉项、减项；4施工图、装修布置设计合理，不因图纸问题增项。施工零增项主要指标：1设计施工图不变，不按图纸、顶算内项目施工而产生的项目不增项；2精装内厨房、卫生间、阳台包管道不增项；3精装内墙顶面乳胶漆、墙面网格布无特殊要求的，不增项；4材料进场不与客户确认，而产生的返工、整改费用不增项。发生以下情形而增加的工程量，不属于恶意增项，工程量及施工项目应按实结算：(一)客户自行提出设计变更；(二)客户自行调整或改变装修预算；(三)客户对装修材料、空间格局，使用功能、施工工艺等作出调整要求；(四)客户提出的其他有关设计、预算、材料、施工等方面的变更，超出装修设计及预算范围。公司承诺：若客户发现圣都公司人员不遵守零增项规定的，可以向圣都公司客户服务中心投诉，也可向圣都公司董事长颜伟阳个人公众号反映。可见圣都公司已经对“0增项”作出真实合理的解释，符合其实际提供的服务内容。根据《中华人民共和国广告法》第二十八条的法条释义，构成虚假广告违法行为有两个必要条件，首先是广告内容虚假，其次是广告内容对购买人产生实质影响。申请人误以为签订合同后所有因申请人提出的变更均不会产生增项，存在理解上的误差。根据圣都公司通过官网发布的广告内容，“0增项”是基于业主与圣都公司签订的合同作为参照物，基于原合同不再增加工程项目，同时不再收取其他费用。通过查阅合同编号为HTSDHZ2021110939367的《住宅装饰装修施工合同》，合同中并无申请人提出的增项“墙体空鼓开裂修复、阳台补洞、厨房重新砌墙以及临时踏步楼梯”的内容，预算中也未计算在内。装修并非简单商品买卖，家装施工是一个庞杂的过程，有很多无法预估的情况，比如业主自行提出设计变更，业主自行调整或改变装修预算，业主对装修材料、空间格局、使用功能、施工工艺等作出调整要求等，特别是旧房子，更涉及到旧墙修复、拆旧建新墙等内容。本案中，申请人要求圣都公司的项目经理通过口头合同，委托其在合同外找朋友杨有华拆除旧墙，同时在拆除过程中，发现墙面空鼓、厨房排烟口需重建等问题，申请人一并委托项目经理杨某进行维修及重建等施工。上述拆除费用共计14000元，墙面空鼓维修、砌墙、临时楼梯等共计6198元。这本质上是对原装修合同的补充。宣传内容发布至今，圣都公司共计签约10000个装修合同左右，此前被申请人并未收到就该问题的其他举报，可见系“小概率事件”。

综上，被申请人认为圣都公司通过官网发布的内容虽然有瑕疵，但不足以对是否委托装修起到实质性影响，因证据不足，违法事实不成立，根据《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条第二款的规定，被申请人作出不予立案决定法律适用正确。

针对申请人的复议理由，被申请人认为，即便按图施工，也会存在根据实际装修情况进行适当调整的情形。如果简单地认为不管基于何种原因都不能提供增项服务，那么必然导致在装修过程中发现问题时不能进行及时维修，进而影响最终的装修质量，损害消费者的利益及居住安全。因此，以一般消费者的理解来判断，“0增项”也是受实际装修情况影响。

综上所述，被申请人已在法定期限内完成举报处置事宜，程序合法、认定事实清楚、适用法律正确。故请求复议机关维持被申请人的行政决定。

被申请人同时向本机关提交的证据材料及拟证明的内容有：1、举报函，拟证明投诉举报来源；2、现场笔录，拟证明现场检查情况；3、询问笔录，拟证明查处情况；4、圣都公司营业执照、授权委托书等材料，拟证明圣都公司身份及被询问人身份；5、圣都公司情况说明及装修合同、客户知情书等其他相关材料，拟证明调查情况；6、案源登记表、不予立案审批表，拟证明处理审批情况；7、投诉举报处理告知书，拟证明处理结果告知。以上证据均为复制件。

申请人查阅被申请人的答复材料后，提出如下补充意见：

第一：圣都公司“圣都家居装饰有限公司”在其网页宣传中使用“0增项”的表述，其中0为绝对化用语，违反广告法规定。

圣都公司使用“0增项”进行大肆宣传，这已是被申请人查明的事实。被申请人称圣都公司已经更改为“无恶意增项”，但是修改了并不能改变其曾经在长达近两年时间内使用该“0增项”宣传的事实，亦不能成为免除其行政处罚的理由。

根据《中华人民共和国广告法》第9条第三项之规定，广告不得有下列情形：（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；根据国家工商行政管理局关于“极品”两字在广告语中是否属于“最高级”、“最佳”等用语问题的答复可知，与上述用语含意相同，属于绝对用语的都违反该规定。“0”本身就是绝对化用语，圣都公司使用了该用语且现实中几乎无法做到，就应当受到行政处罚。

第二：圣都公司自认：“0增项”的承诺在事实上圣都公司无法做到。

正如被申请人行政复议答复书中所表明的，装修并非简单商品买卖，家装施工过程是一个庞杂的过程，有很多无法预估的情况，因此实践中是无法做到“0增项”的。

在广告宣传中使用绝对化用语，在实践中无法做到，即已经违反了广告法，符合广告法第28条第五项之规定：（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。

第三：是否对委托装修起到实质性影响，并不能改变违反广告法的事实。

使用绝对化用语，对消费构成误导即应当受到处罚，且本案中举报人就是因为不懂装修，信赖了品牌公司的广告宣传才与之签订委托合同。

被申请人认为圣都公司通过官网宣传的内容有“瑕疵”，但又毫无依据的认定不影响委托，因此不予立案，实属行政不作为。

基于圣都公司的虚假宣传，如像申请人这种对装修实务没有理论知识又没有实践经验的消费者难免会受到误导，至于是否存在其他被误导的消费者，并不是仅凭圣都公司一家之言就可以作出判断，故只要存在违反广告法的行为，就应对其进行处罚。

第四：圣都公司自行解释“0增项”的含义，并不能改变其使用绝对化用语的性质。

圣都公司称其对举报人解释过“0增项”的含义，仅是其一家之言，申请人从未被明确告知过。双方签约当日，圣都公司提供了大量电子文件，仅要求申请人点击指定的按钮，以电子签名，但从未将内容及减损申请人利益的条款进行过详细解释。圣都公司提供给被申请人的文件、合同，也都未曾提供给申请人。

退一步讲，使用绝对化用语是一个客观事实，并不会因为圣都公司自行作出解释，就改变其性质。况且整个过程中，申请人是依据圣都公司提出的设计方案签约，签约之前圣都公司已经详细查看了拟装修房屋的现场，同时从设计图纸中可以看出，对其中拆墙、砌墙、安装临时楼梯等项目也是包含在整个装修范围之内的，圣都公司是可以预见到会发生的费用，但是圣都公司在制作合同的时候仍然将这些项目排除在外，而进行额外收费。

纵观整个项目，圣都公司制作出设计图纸之后，申请人并没有在施工中对设计图纸进行任何变更，却要面对圣都公司项目经理一而再、再而三地增加费用。另据圣都公司提交的宣传资料，其号称“20年专注家装”------申请人查询得知，圣都公司成立于2016年，20年不知从何开始计算；“130+家直营分公司”----申请人从工商网上查询，也没有查询到有如此多的分公司；“10000+认证工人”------根据圣都公司提供的材料，连项目经理都是来自劳务派遣公司，且项目经理以承揽的方式负责家装项目。参与装修的工人都是项目经理招来的，并非圣都公司员工，何来10000+认证工人一说。圣都公司除了申请人举报的“0增项”虚假宣传之外，还涉及以上三点虚假宣传。

综上所述，被申请人明知在装修过程中增项难以避免，“0增加”的承诺事实上是无法做到的，亦认为圣都公司广告宣传存在问题，却依然不予立案，不审查申请人之所以产生误解正是因为圣都公司进行了引人误解的虚假广告宣传。

经审查，本机关查明以下事实：2021年11月9日，申请人与圣都公司签订《住宅装饰装修施工合同》，内含《圣都零增项客户知情书》。2022年6月16日，被申请人收到申请人举报，反映圣都公司以“0增项”的广告用语对外宣传，涉嫌发布虚假广告，要求予以查处。2022年6月20日，被申请人前往圣都公司现场检查并制作现场笔录。2022年6月21日，被申请人对圣都公司的委托代理人王某及项目经理杨某进行询问并制作询问笔录。因举报事实不成立，被申请人于2022年6月22日作出《投诉举报处理告知书》（（杭拱）市监祥函告字[2022]0622号），告知申请人不予立案，并于当日通过邮寄方式送达申请人。申请人不服该《投诉举报处理告知书》，向本机关提起行政复议。

以上事实有举报函、现场笔录、询问笔录、圣都公司营业执照、法定代表人身份证、委托书、情况说明、住宅装饰装修施工合同、客户知情书、案源登记表、不予立案审批表、投诉举报处理告知书及送达回证等证据予以证实。

本机关认为，根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第七条：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上市场监督管理部门管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第二条：“本市市场监督管理部门实施行政处罚及相关行政执法活动，适用本规定。本规定所称市场监督管理部门，包括市市场监督管理局及其所属分局和区、县（市）市场监督管理局。”本案中，被申请人作为本辖区的市场监督管理机关，具有对申请人的举报进行调查处理的法定职责。

本案的争议焦点为被申请人作出的《投诉举报处理告知书》（（杭拱）市监祥函告字[2022]0622号）是否合法。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”可知，虚假宣传是指在商业活动中经营者利用广告或其他方法对商品或者服务作出与实际内容不相符的虚假信息，导致消费者误解的行为。根据《中华人民共和国行政处罚法》第五十七条：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定:……（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；……”《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条第二款：“市场监督管理部门认为有违法事实，需要给予行政处罚的，应当立案；认为违法行为显著轻微并及时纠正、并且没有造成危害后果的，可以不予立案。”本案中，申请人称因零增项的宣传产生误解，但在其与圣都公司签订的《圣都零增项客户知情书》中，已明确载明零增项的含义、范围以及属于增量工程的情形。故现有证据无法证明被举报人存在虚假宣传的违法行为，被申请人作出不予立案决定并无不当。

关于本案程序部分，根据《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款：“市场监督管理部门应当自发现违法线索或者收到相关材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案、移送或者其他处理决定；……。”第二十一条：“市场监督管理部门作出立案、不予立案或者移送等处理决定的，应当自作出决定之日起五个工作日内，告知附有联系方式的具名举报人。不予立案的应当说明理由。按照本规定告知举报人处理情况的，可以采用电话等口头方式，也可以采用短信、微信、邮件、传真、信函等书面方式。”本案中，被申请人于2022年6月16日收到申请人的举报，经核查后于2022年6月22日作出《投诉举报处理告知书》（（杭拱）市监祥函告字[2022]0622号），并于当日邮寄送达，程序合法。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，本机关决定如下：

维持被申请人于2022年6月22日作出的《投诉举报处理告知书》（（杭拱）市监祥函告字[2022]0622号）。

如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向杭州市拱墅区人民法院或杭州市上城区人民法院提起行政诉讼。

杭州市拱墅区人民政府

2022年10月8日

附：相关法律条文

中华人民共和国行政复议法

第二十八条 行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：

（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持。

……

中华人民共和国行政复议法实施条例

第四十三条 依照行政复议法第二十八条第一款第（一）项规定，具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，行政复议机关应当决定维持。

杭州市市场监督管理行政处罚程序规定

第十九条  市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他机关移送、上级机关交办等途径发现的违法行为线索，应当及时登记，由办案机构负责人指定两名以上执法人员依法查处。

市场监督管理部门认为有违法事实，需要给予行政处罚的，应当立案；认为违法行为显著轻微并及时纠正、并且没有造成危害后果的，可以不予立案。

……

第二十一条  市场监督管理部门作出立案、不予立案或者移送等处理决定的，应当自作出决定之日起五个工作日内，告知附有联系方式的具名举报人。不予立案的应当说明理由。

按照本规定告知举报人处理情况的，可以采用电话等口头方式，也可以采用短信、微信、邮件、传真、信函等书面方式。

中华人民共和国行政处罚法

第五十七条  调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：

（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；

（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；

（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；

……

中华人民共和国反不正当竞争法

第八条 经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。