杭拱政复[2022]192号

申请人：余某

被申请人：杭州市拱墅区人民政府潮鸣街道办事处

申请人余某不服被申请人杭州市拱墅区人民政府潮鸣街道办事处（以下简称潮鸣街道）作出的第00030023《敦促自行拆除违法建筑告知书》，于2022年11月4日向本机关申请行政复议。经补正，本机关依法受理并进行了审理，本案现已审理终结。

申请人称：2022年11月4日，申请人在未收到行政机关认定违法建筑处罚决定书的情况下，杭州市拱墅区潮鸣街道拆违办工作人员向申请人递交一张《敦促自行拆除违法建筑告知书》（/字/第00030023号），载明：敦促东园49幢二单元501室住户五日内自行拆除在杭州市拱墅区东园49幢二单元501室南侧、北侧保笼，否则将依法予以强制拆除，并承担法律后果。申请人认为，该《告知书》作出的主体错误（办公室属于内设机构，不能对外行使行政权力），且其所载明的行政强制行为基本事实不清、违反法定程序、证据不足、适用法律错误，而且违反信赖保护原则等多处违法，根据《中华人民共和国行政强制法》《中华人民共和国行政复议法》相关规定，请求依法撤销案涉《敦促自行拆除违法建筑告知书》。

申请人同时提交的证据材料有：1、房产证；2、身份证；3、《敦促自行拆除违法建筑告知书》。以上证据均为复制件。

被申请人潮鸣街道答复称：一 、被申请人作出的《敦促自行拆除违法建筑告知书》有据可依。根据拱住建纪要〔2021〕14号《关于潮鸣街道东园社区、艮园小区、工人新村等老旧小区综合改造提升工程设计方案联审的会议纪要》,2021年4月7日，由区住建局主持召开的潮鸣街道东园老旧小区工程设计方案联合审查会议上明确了具体改造内容，其中包括拆除违章。而根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条及《杭州市城乡规划条例》第四十八条第二款第(四)项的规定，并依据《杭州市违法建设行为处理实施意见》(杭城管委(2018)116号) 第四条第二点第六款，明确搭建保笼(防盗窗),且外挑最宽部分超  过所在建筑物外立面的属于违法建设行为，故根据旧改相关要求需进行拆除或改为平保或花架。东园49幢于8月8日安装上架，在拆除违章构筑物过程中，东园49 幢2单元501室住户不理解、不配合，抵制拆除。被申请人及社区多次工作无果，潮鸣街道拆违办根据上述规定于2022年11月4日将《敦促自行拆除违法建筑告知书》张贴在东园49幢2单元501室住户大门上，要求其在五日内自行拆除保笼。

二、 被申请人并未实施具体行政行为。被申请人张贴的《敦促自行拆除违法建筑告知书》内容为要求申请人对杭州市拱墅区东园49幢二单元501室南、北侧保笼进行自行拆除， 并不涉及具体行政行为。被申请人虽在告知书中提到“否则，将依法对你(单位)的违法(构)筑予以强制拆除，并由你(单位)承担相应法律后果”,但被申请人亦未实施强制拆除的具体行政行为，案涉保笼目前仍由申请人占有使用。故就本案而言，并不属于《中华人民共和国行政复议法》第六条规定的受案范围。

综上所述，被申请人未实施相应具体行政行为，本案是否属于行政复议案件受案范围尚值得商榷，且被申请人作出的《敦促自行拆除违法建筑告知书》有据可依，故恳请复议机关依法驳回申请人的复议请求。

被申请人提交的证据材料及拟证明对象有：1、《敦促自行拆除违法建筑告知书》，拟证明被申请人出具的告知书仅要求申请人对案涉保笼进行自行拆除；2、杭城管委（2018）116号关于印发《杭州市违法建设行为处理实施意见》的通知，拟证明案涉保笼不属于无需申领规划许可的情形，依法应当作为违法构筑物予以处理；3、违章照片；拟证明案涉保笼外挑最宽部分已超过所在建筑外立面。以上证据均为复制件。

申请人查阅被申请人的答复材料后，提出如下补充意见：一、潮鸣街道办事处作出的《敦促自行拆除违法建筑告知书》无据可依。拱住建纪要【2021】14号《关于潮鸣街道东园社区、艮园 小区、工人新村等老旧小区综合改造提升工程设计方案联审的会议纪要》为内部文件，作为行政机关用于记载和传达有关会议情况和议定事项的内部公文，其内容在未经法定程序外化为 法律法规或规章、规范性文件前，不对外发生法律效力，不宜作为行政执法的依据，无行政效力。

二、被申请人已实施具体行政行为，属于行政复议案件受理范围。具体行政行为是指行政机关行使行政权力，对特定的公民、 法人和其他组织作出的有关其权利义务的单方行为。第一，行政机关潮鸣街道办事处拆违办作出《敦促自行拆除违法建筑告知书》,符合主体要素。依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十四条，行政机关设立的派出机构、内设机构或者其他组织，未经法律、法规授权，对外以自己名义作出具体行政行为的，该行政机关为被申请人。第二，《敦促自行拆除违法建筑告知书》是行使行政权力所为的单方行为，符合成立要素。即该行为无需对方同意，仅行政机关单方即可决定，且决定后即发生法律效力。第三，《敦促自行拆除违法建筑告知书》是对特定的公民(申请人)作出的，符合对象要素。第四，《敦促自行拆除违法建筑告知书》是作出有关特定公民的权利义务的行为，符合内容要素。故本案属于《中华人民共和国行政复议法》第六条规定的受案范围。

经审理，本机关查明以下事实：申请人户房屋位于杭州市拱墅区东园49幢2单元501室，该户南侧保笼尺寸为：长度50厘米，宽度300厘米，高度200厘米；北侧保笼尺寸为：长度50厘米，宽度200厘米，高度200厘米。2022年11月4日拱墅区人民政府潮鸣街道拆违办向其作出案涉《敦促自行拆除违法建筑告知书》，内容为：申请人在未依法取得建设工程规划许可证的情况下，在东园49幢2单元501室南侧、北侧搭建保笼，现根据有关规定敦促你自收到本告知书之日起五日内自行拆除。申请人对案涉《敦促自行拆除违法建筑告知书》不服，向本机关提起行政复议。

以上事实有房产证、《敦促自行拆除违法建筑告知书》、申请人身份证、结婚证、照片等证据予以证明。

本机关认为：本案的争议焦点为被申请人作出的《敦促自行拆除违法建筑告知书》是否合法。根据《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国行政强制法》等相关法律规定，违法建筑应当由法定部门经法定程序予以认定，违法建筑的拆除应当履行立案、调查、告知陈述及申辩权、催告等法定程序，否则即为程序违法。本案中，被申请人所作案涉《敦促自行拆除违法建筑告知书》认定申请人位于东园49幢2单元501室南侧、北侧的保笼在未取得建设工程规划许可证规划的情况下搭建系违法建筑物，但其未提供该建筑物经相关职能部门认定为违法建筑的证据，属于事实不清、证据不足,故应当予以撤销。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项，本机关决定如下：

撤销被申请人潮鸣街道办事处于2022年11月4日作出的第00030023号《敦促自行拆除违法建筑告知书》。

如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向杭州市中级人民法院提起行政诉讼。

杭州市拱墅区人民政府

2023年1月 日

附：相关法律条文

中华人民共和国行政复议法

第二十八条 行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：

（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持。

（二）被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；

（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：

1．主要事实不清、证据不足的；

2．适用依据错误的；

3．违反法定程序的；

4．超越或者滥用职权的；

5．具体行政行为明显不当的。

（四）被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。

行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。

中华人民共和国行政强制法

第三十五条 行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：

（一）履行义务的期限；

（二）履行义务的方式；

（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；

（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。

第三十六条 当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。

第三十七条 经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。