申请人：余某

被申请人：杭州市拱墅区人民政府祥符街道办事处，住所：杭州市拱墅区三墩路85号。

法定代表人：施宏，办事处主任。

委托代理人：许英俊，拱墅区人民政府祥符街道办事处工作人员，特别授权代理。

张亚西，北京炜衡（杭州）律师事务所律师，特别授权代理。

申请人余某不服杭州市拱墅区人民政府祥符街道办事处作出的强制拆除行为的行政复议，于2021年11月17日向本机关申请行政复议，经补正后，本机关依法受理并进行了审理，因双方向本机关申请调解，中止办案期限30日，本案现已审理终结。

申请人称：申请人于2021年6月对都市水乡xx苑x幢x单元x室进行装修，装修前在物业进行装修登记和报备，但物业或者社区都未告知家中阳台不允许安装铝合金玻璃窗，且小区一半以上的高层住户都安装了铝合金窗户。

2021年8月24日，申请人家门口被张贴了两张告知单，一张是祥符街道映月社区的《整改通知书》，一张是拱墅区清理和拆除违法建筑领导小组办公室的《停止涉嫌违法建设提醒单》。但此时申请人家中阳台铝合金窗户的铝合金主体已经全部安装完毕。

收到上述两张告知单后，申请人跟社区工作人员电话沟通，告知无论物业或者社区都没有在申请人装修之前尽到告知义务，如果要认定违法建筑，认定主体不应该是社区或者领导小组，并且没有告知申诉权利和渠道。

2021年 10月18日，被申请的工作人员及城管工作人员带着十余名工人，在未得到申请人入屋许可，且没有任何行政执行许可书的情况下，强行进入申请人家中，并拆除了已经建好的阳台窗户。拆除过程中，不允许申请人进入家中，强行将申请人拦在小区楼下，申请人报警处理，三墩派出所有出警且有全程现场出警视频记录。

综上，请求确认被申请人在2021年10月18日作出的强制拆除行为违法。

申请人同时提交的证据材料有：(1)申请人身份证复印件；(2)浙（2020）杭州市不动产权第x房产证复印件；（3）房屋照片；（4）《停止涉嫌违法建设提醒单》；（5）《整改通知书》。以上材料均为复制件。

被申请人答复称：一、案涉构筑物系在公共空间搭建的违法建筑。根据《中华人民共和国民法典》第二百七十二条的规定，案涉构筑物系申请人在公共露台区域搭建的阳台房，并非申请人房产证载明的房屋权属面积之内。又根据《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，在城市、镇规划区内进行任何建设活动均应取得建设工程规划许可证，否则应承担相应的法律后果。申请人在搭建该阳光房时，并未取得任何合法的审批或许可，属于违法建筑。因此，根据《浙江省违法建筑处置规定》的相关规定，该案涉构筑物应依法予以拆除。

二、被申请人系依法处置辖区内违法建筑。根据《杭州市人民政府办公厅关于进一步加强杭州市违法建筑防控工作的实施意见》的规定，街道办事处是辖区内违法建筑防控和处置工作的责任主体，负责贯彻落实上级违法建筑防控工作要求，依法做好辖区内违法建筑防控和处置工作。案涉构筑物位于被申请人管辖区域内，作为违法建筑防控和处置工作的责任主体，应当按照拆违领导小组办公室等的要求调查、处置辖区内违法建筑情况。

三、拆除案涉违法建筑前已经充分告知了申请人。在发现申请人违章搭建的事实后，拱墅区清理和拆除违法建筑领导小组办公室在2021年8月24日即发出了停止涉嫌违反建设提醒单，要求停止并改正违法建设，祥符街道映月社区也向申请人进行了告知。后社区人员又多次与申请人沟通，催促申请人尽快自行拆除案涉违法建筑。但申请人一直置之不理，未能自行履行拆除义务。

综上，申请人擅自在公共空间搭建违法构筑物，经告知仍拒不履行拆除义务，依法拆除违建行为并无不当。

被申请人提交的证据材料及拟证明对象有：(1)拱墅区拆违办任务单,拟证明被申请人要求申请人拆除违法建筑。以上材料均为复制件。

申请人查阅答复材料后提出如下补充意见：1、被申请人称“案涉构筑物系在公共空间搭建的违法建筑”，违法建筑的认定主体应该是城市建设与规划相关部门。被申请人及拱墅区拆违办均不是违法建筑的认定主体，并且在本案中未出具任何法律文书证明相关部门授权其认定违法建筑的权利。

2、被申请人称“被申请人系依法处置辖区内违法建筑”，被申请人强行进入申请人的私人住宅，并且在拆除过程中限制申请人的人身自由，也未出具任何行政审批文件证明其有合法进行建筑物拆除的职权。

3、被申请人称“拆除案涉违法建筑前已经充分告知了申请人”，该阐述不符合客观事实，且告知程序不合法。申请人跟被申请人通过两次电话沟通，被申请人只告知要强行拆除，并未告知申请人的申诉权利和申诉渠道。

经审理，本机关查明以下事实：申请人户房屋坐落于杭州市拱墅区都市水乡xx苑x幢x单元x室，房屋建筑面积为145.08㎡，房屋为11楼跃层12楼。该户房屋不动产登记证书附页图显示阳台部分均未加装建筑物。申请人于2021年6月对案涉房屋进行装修，并在12楼东侧卧室的阳台上搭建构筑物。2021年8月24日，拱墅区清理和拆除违法建筑领导小组办公室作出《停止涉嫌违法建设提醒单》并张贴于申请人家门处，提醒申请人立即停止并改正违法建设行为。同日祥符街道映月社区作出《整改通知书》要求申请人在2021年8月31日前自行拆除违法建筑物。2021年10月18日被申请人对申请人户搭建物进行了拆除，后申请人不服该拆除行为向本机关申请行政复议。

另查明，被申请人于2021年10月18日拆除的是申请人户12楼东侧卧室外搭建的构筑物。

以上事实有申请人身份证复印件、浙（2020）杭州市不动产权第x号房产证复印件、房屋照片、《停止涉嫌违法建设提醒单》、《整改通知书》、拆除建筑物照片等证明予以证明。

本机关认为：本案的争议焦点为被申请人作出的强制拆除行为是否合法。根据《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国行政强制法》相关规定及法律原则，违法建筑应当由法定部门经法定程序予以认定，违法建筑的拆除应当履行立案、调查、告知陈述及申辩权等法定程序，否则即为程序违法。本案中，申请人户12楼东侧卧室外阳台搭建构筑物未经相关职能部门认定为违法建筑或法院司法裁定，且被申请人现有证据无法证明其实施涉案行政强制行为遵循了法定程序，因案涉拆除行为是事实行为且已实施完毕，不具有可撤销内容，故应当确认案涉拆除行为违法。

据此，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项第1、2目之规定，本机关决定：

确认被申请人于2021年10月18日对申请人户的拆除行为违法。

如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向杭州市中级人民法院提起行政诉讼。

杭州市拱墅区人民政府

二Ｏ二二年三月二十八日

附：相关法律条文

中华人民共和国城乡规划法

第四十条第一款 在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。

第六十四条　未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

中华人民共和国行政强制法

第三十五条 行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：

（一）履行义务的期限；

（二）履行义务的方式；

（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；

（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。

第三十六条 当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。

第三十七条 经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。

强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：

（一）当事人的姓名或者名称、地址；

（二）强制执行的理由和依据；

（三）强制执行的方式和时间；

（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；

（五）行政机关的名称、印章和日期。

中华人民共和国行政复议法

第二十八条 行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：

……

（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：

1．主要事实不清、证据不足的；

2．适用依据错误的；

3．违反法定程序的；

4．超越或者滥用职权的；

5．具体行政行为明显不当的。

……