申请人:王某

身份证住址：浙江省嘉善县

被申请人：杭州市拱墅区市场监督管理局

住所：杭州市拱墅区沈半路129号鹏龙商务大厦9-11楼

法定代表人：朱幼群，局长

申请人王某请求撤销杭州市拱墅区市场监督管理局作出的（杭拱）市监米函告字[2019]1016号投诉举报处理告知书等，于2019年10月31日向本机关申请行政复议，经后续补正本机关依法受理并进行了审理，本案现已审理终结。

申请人称：2019年9月1日申请人向被申请人书面邮寄一封投诉举报函（关于某某旗舰店销售的“西洋参”），被申请人于2019年10月16日作出《投诉举报处理告知书（杭拱）市监米函告字[2019]1016号》以下简称“答复函”。申请人不服，遂复议。申请人认为，针对被投诉举报人销售的涉案产品的包装上缺失食品生产许可证、配料表、保质期、执行标准等产品信息，但被申请人却未在答复函中针对以上违法行为开展调查，其行政行为明显不当。申请人认为，被举报人出售的涉案产品宣传“补气养血、滋阴补肾、健脾养胃延缓衰老及养颜”等功效，已违反《中华人民共和国食品安全法》第七十一条第一款之规定，且本法第一百二十五条第一款第二项之规定，被申请人应当对被举报人的违法行为处以51600元的行政处罚，故被申请人适用法律错误，其行政行为明显不当。申请人认为，涉案产品的包装上标准了净含量，封口禁闭不易拆封，属于预先定量包装或者制作在包装材料和容器中的食品，符合《预包装食品标签通则》（GB-2011）的规定。《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条，食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。由此可见，就算涉案产品属于食用农产品，在进入市场广泛流通后，也属于《中华人民共和国食品安全法》调整范畴。被申请人应当依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条之规定对被投诉人进行处罚，故被申请人事实认定不清，适用法律错误。根据《预包装食品标签通则》（GB7718-2011）、《中华人民共和国产品质量法》第三十三条及《食品安全法实施条例征求意见稿》第195条之规定“虚假宣传、无证生产、无标生产、配料信息不明确、保质期确失”并不属于标签瑕疵，属于严重违反《中华人民共和国食品安全法》禁止性规定。申请人所购买的产品不符合食品安全标准，构成了申请人的财产权利遭遇侵害，被申请人应当依法依照《中华人民共和国产品质量法》第四十条第一款责令被投诉人赔偿申请人损失，其应当责令而未责令的行为缺乏事实和法律依据，应由法制机关确定其违法并责令其限期履行法定职责。

申请人同时提交的证据材料有：(1)原投诉举报函、产品图片、购物小票。(2)被申请人作出的《投诉举报处理告知书（杭拱）市监米函告字[2019]1016号》。 (3)申请人身份证复印件

被申请人答复称：2019年9月5日，答复人收到申请人的两封投诉举报，称其在浙江某某健康产业发展有限公司线下商铺（某某旗舰店）消费购得西洋参8袋，单价：1290元，总计金额10320元。申请人认为其购买的“西洋参”为预包装食品，且存在三个问题：1、涉案产品的包装上缺失食品生产许可证、配料表、保质期、执行标准等重要属性，侵害了消费合法权益。2、涉案产品的包装上宣传了“极品”等级，违背事物客观发展规律，破坏市场公平交易环境，侵害了消费者合法权益。3、涉案产品的包装上宣传了“补气养血、滋阴补肾、健脾养胃、延缓衰老及养颜”等功能，但其只是普通食品，并不能进行功效宣传。故申请人认为涉案产品已严重违反《中华人民共和国食品安全法》等相关规定，要求退还货款、依法查处浙江某某健康产业发展有限公司及其线下门店并进行奖励。2019年9月11日，答复人电话告知申请人投诉部分已受理，商家同意退还货款，双方达成和解并自行办理退款手续，调解终止。2019年9月12日，答复人对当事人杭州市拱墅区某某保健食品商行（王某）进行了现场检查，2019年9月16日，答复人对当事人浙江某某健康产业发展有限公司进行了现场检查。经初步核查，2019年9月16日，答复人对上述两个当事人分别作出立案决定，并于9月24日书面邮寄告知申请人。2019年9月17日，答复人对两个案件的当事人杭州市拱墅区某某保健食品商行、浙江某某健康产业发展有限公司分别作了询问笔录，调取了当事人的经营资质、涉案产品的来源和经销情况、广告制作情况等材料。经核查，当事人浙江某某健康产业发展有限公司的法定代表人王某和杭州市拱墅区某某保健食品商行经营者王某为同一个人。杭州市拱墅区某某保健食品商行是浙江某某健康产业发展有限公司的直营店。案涉产品系浙江某某健康产业发展有限公司从亳州市某某参茸行（马某）处购进，提供给杭州市拱墅区某某保健食品商行进行销售。案涉产品的包装系浙江某某健康产业发展有限公司自行设计并委托安徽金科印务有限责任公司制作，包装上印制有“西洋参又称花旗参，是一种补而不燥、男女老少皆宜的高级滋补品，其具有补气养血、滋阴补肾、健脾养胃、延缓衰老及养颜等功能”的字样，数量1000只。杭州市拱墅区某某保健食品商行用上述包装袋对案涉西洋参按500克一包进行了包装，并加贴了“原产地：加拿大”、“等级：极品”的表述的外贴标签。截止案发，杭州市拱墅区某某保健食品商行共使用了包装袋10个、外贴标签10个。剩余包装袋已由杭州市拱墅区某某保健食品商行全部销毁。2019年10月14日，答复人根据调查情况，分别对当事人浙江某某健康产业发展有限公司的广告违法行为和当事人杭州市拱墅区某某保健食品商行（王某）未及时变更登记事项、虚假标注农产品产地、农产品标签含虚假内容的违法行为作出了行政处罚决定。2019年10月17日，答复人书面邮寄告知申请人上述行政处罚决定，同时告知申请人案涉举报不属于奖励范围（根据《食品药品违法行为举报奖励办法》第二条、第五条之规定，食用农产品的相关违法行为，不属于奖励的范围）。答复人的上述行政行为符合《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》的一般程序规定。关于案涉产品的性质。答复人认为，根据《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国农产品质量安全法》、《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》的规定，食用农产品是指供食用的源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的供人食用的植物、动物、微生物及其产品，包括在农业活动中直接获得的，以及经过分拣、去皮、剥壳、干燥、粉碎、清洗、切割、冷冻、打蜡、分级、包装等加工，但未改变其基本自然性状和化学性质的产品。案涉产品系通过农业活动获得并用于食用，仅经过包装的物理工艺作为成品销售，具有未改变产品基本自然性状和化学性质的效果特征，故属于食用农产品。同时，根据《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知(卫法监发[2002]51号)》之规定，西洋参属于可用于保健食品的物品，不得用于普通食品，不在既是食品又是药品的物品名单内，不符合《中华人民共和国食品安全法》中食品的定义，故不属于食品范畴。根据《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》（食药监办稽函[2017]47号），案涉西洋参未进入药用渠道，未经加工炮制，亦不作为药品管理。另《商务部财政部税务总局关于开展农产品连锁经营试点的通知》（商建发[2005]1号）中关于食用农产品范围的划分第五类明确规定，药用植物和利用药用植物制成的中药材、中药饮片均属于食用农产品的范围。故答复人认定案涉产品根据其自然属性和形状属于食用农产品于法有据。食用农产品的初级加工包含包装工序，案涉产品经包装后销售，系有包装的食用农产品，而非预包装食品。关于案涉产品是否属于必须包装的农产品。答复人认为，根据《农产品包装和标识管理办法》第七条以及《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第三十五条第三款之规定，案涉产品不属于法律、法规规定的必须包装的食用农产品。当事人对案涉产品的包装是为方便顾客携带的必要附属品，以保证产品不受损坏，符合《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第三十四条的立法本意。该“包装”的概念与上述法条上规定的包装以及《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条中所指的“包装”并非同一概念，更不能据此推断案涉产品为“预包装食品”。关于对当事人违法行为的定性和处罚。答复人认为，当事人浙江某某健康产业发展有限公司设计并委托安徽金科印务有限责任公司制作的包装袋上印有“补气养血、滋阴补肾、健脾养胃、延缓衰老及养颜等功能”的字样，违反了《中华人民共和国广告法》第十七条之规定，根据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第（二）项之规定，答复人作出处以广告费用两倍的罚款并无不当。另一当事人杭州市拱墅区某某保健食品商行（王某）在未知涉案产品真实等级的情况下，在其包装上加贴标注了“产地：加拿大、等级：极品”的外贴标签，违反了《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条第（十二）项、第三十二条第二款之规定，根据《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十条第三款、第五十二条之规定，答复人对其违法行为作出行政处罚，并无不当。案涉两个当事人在未取得食用农产品经营范围的情况下从事食用农产品经营的行为，属于登记事项发生变更时，未依法向登记机关办理有关变更登记的违法行为。当事人杭州市拱墅区某某保健食品商行违反了《个体工商户条例》第十条第一款之规定，根据《个体工商户条例》第二十三条第一款之规定，作出责令改正，并处罚款500元。当事人浙江某某健康产业发展有限公司违反了《中华人民共和国公司法》第七条第三款之规定，答复人根据《中华人民共和国公司法》第二百一十一条第二款之规定，作出责令改正。关于申请人的复议资格。答复人认为，申请人一次性清仓式购买行为（涉案产品库存8袋，每袋500g,合计4000g）远远超过了普通消费者生活所需。经杭州市市场监管举报投诉指挥平台查询，申请人自2019年7月2日至2019年11月14日，对杭州地区的生产经营者提起26件投诉举报。这些投诉举报均存在“时间短数量大”、“主要涉及主体为食品经营企业”、“投诉举报内容均为标签、标准问题”、“要求高额赔偿”的特点。一旦对处理的投诉举报事项行政行为不服，便向杭州市级及各区县行政复议局提出大量行政复议申请。这些行政复议申请存在“在投诉举报处理过程中未获得赔偿就申请行政复议”“在行政复议过程中得到赔偿就申请撤回行政复议申请”的情形。根据上述事实以及最高人民法院（2019）最高法行申11755号判例精神，申请人购买本案涉案产品的行为，不属于为生活消费需要购买行为，其举报不属于普通消费者为维护自身合法权益而进行的投诉举报，故答复人作出的行政行为，与申请人没有基于为生活消费需要购买商品而产生的利害关系。因此，申请人的行政复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第二项之规定，不具有对答复人的行政行为不服而提起行政复议申请的资格。综上所述，答复人对申请人投诉举报事项的处置，事实清楚，程序合法，内容适当。请求杭州市拱墅区人民政府查明事实，驳回申请人的复议申请。

被申请人提交的证据材料及拟证明对象有：(1)投诉举报记录单及投诉举报材料，拟证明申请人投诉举报当事人涉嫌违反食品安全法。(2)电话录音，拟证明答复人告知申请人投诉受理、并调解终止。(3)当事人浙江某某健康产业发展有限公司：案件来源登记表、立案审批表、现场检查笔录、询问笔录；当事人资质证明、委托书、涉案产品的发票、订货单、供货商材料、案涉产品包装的印刷单及印刷商材料、调查终结报告、核审表、办案部门集体讨论记录、行政处罚告知书（有关事项审批表、送达回证）、行政处罚决定（有关事项审批表、送达回证）、责令改正通知书（有关事项审批表、送达回证），拟证明答复人对当事人浙江某某健康产业发展有限公司进行立案调查并作出处理决定。(4)当事人杭州市拱墅区某某保健食品商行（王某）：案件来源登记表、立案审批表、现场检查笔录、询问笔录；当事人资质证明、委托书、涉案产品的发票、订货单、供货商材料、办案部门集体讨论记录、调查终结报告、核审表、行政处罚告知书（有关事项审批表、送达回证）、行政处罚决定（有关事项审批表、送达回证），拟证明答复人对当事人杭州市拱墅区某某保健食品商行进行立案调查并作出处理决定。(5)投诉举报处理告知书（立案、处罚决定）及邮寄单 ，拟证明答复人告知申请人立案决定与处理结果。(6)申请人在杭州地区的投诉举报记录、复议记录，拟证明申请人不具有因生活需要购买涉案产品而具有的法律上的利害关系。

经审理，本机关查明以下事实：2019年9月5日被申请人收到申请人提交的关于浙江某某健康产业发展有限公司线下商铺（某某旗舰店）销售的西洋参标签缺失重要信息及外包装涉嫌虚假宣传等投诉举报函材料，2019年9月11日被申请人电话告知申请人投诉部分已经受理，双方达成和解并自行办理退款手续。被申请人于2019年9月12日，对杭州市拱墅区某某保健食品商行（王某）进行现场检查， 9月16日，对浙江某某健康产业发展有限公司展开现场检查并对两个当事人分别立案，9月17日，对两当事人做了询问笔录、调取经营者相关资质、涉案产品的来源和经销情况、广告制作情况等材料，2019年10月14日，被申请人分别对浙江某某健康产业发展有限公司、杭州市拱墅区某某保健食品商行（王某）做出了行政处罚决定，于10月17日向申请人书面邮寄《投诉举报处理告知书》，申请人不服该《投诉举报处理告知书》，向本机关提起行政复议。

以上事实有投诉举报记录单及投诉举报材料、电话录音、当事人浙江某某健康产业发展有限公司：案件来源登记表、立案审批表、现场检查笔录、询问笔录；当事人资质证明、委托书、涉案产品的发票、订货单、供货商材料、案涉产品包装的印刷单及印刷商材料、调查终结报告、核审表、办案部门集体讨论记录、行政处罚告知书（有关事项审批表、送达回证）、行政处罚决定（有关事项审批表、送达回证）、责令改正通知书（有关事项审批表、送达回证）、当事人杭州市拱墅区某某保健食品商行（王某）：案件来源登记表、立案审批表、现场检查笔录、询问笔录；当事人资质证明、委托书、涉案产品的发票、订货单、供货商材料、办案部门集体讨论记录、调查终结报告、核审表、行政处罚告知书（有关事项审批表、送达回证）、行政处罚决定（有关事项审批表、送达回证）、投诉举报处理告知书（立案、处罚决定）及邮寄单、申请人在杭州地区的投诉举报记录、复议记录。

本机关认为：本案的争议焦点是被申请人作出的案涉告知事实是否确凿，适用依据是否正确，程序是否合法。

一、程序问题

根据《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款规定“市场监督管理部门依据监督检查职权发现违法行为，或者收到投诉、申诉、举报、其他机关移送（移交）、上级机关交办的案件，应当自发现违法行为或者收到相关材料之日起7个工作日内制作案件来源登记表并予以核查，决定是否立案或者移送（移交）等其他处理；……”。第五十四条规定“市场监督管理部门作出行政处罚决定或者作出不予行政处罚、销案、移送等处理决定的，应当自决定之日起10个工作日内，告知附有联系方式的具名投诉举报人”。第五十五条规定“ 法律、法规没有明确规定的，市场监督管理部门应当自立案之日起90日内作出处理决定；……”。

2019年9月5日被申请人收到申请人的投诉举报函等材料，2019年9月11日被申请人电话告知申请人投诉部分已经受理，双方达成和解并自行办理退款手续。被申请人于2019年9月12日，对杭州市拱墅区某某保健食品商行（王某）进行现场检查， 9月16日，对浙江某某健康产业发展有限公司展开现场检查并分别对两个当事人分别立案，9月17日，对两当事人做了询问笔录、调取经营者相关资质、涉案产品的来源和经销情况、广告制作情况等材料，2019年10月14日，被申请人分别对浙江某某健康产业发展有限公司、杭州市拱墅区某某保健食品商行（王某）做出了行政处罚决定，于10月17日向申请人书面邮寄《投诉举报处理告知书》。上述程序合法。

二、实体问题

根据《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国农产品质量安全法》、《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》的规定，食用农产品是指供食用的源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的供人食用的植物、动物、微生物及其产品，包括在农业活动中直接获得的，以及经过分拣、去皮、剥壳、干燥、粉碎、清洗、切割、冷冻、打蜡、分级、包装等加工，但未改变其基本自然性状和化学性质的产品。案涉西洋参系通过农业活动获得并用于食用，仅经过包装的物理工艺作为成品销售，具有未改变产品基本自然性状和化学性质的效果特征，故属于食用农产品。根据《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》（食药监办稽函[2017]47号），案涉西洋参未进入药用渠道，未经加工炮制，亦不作为药品管理。另《商务部财政部税务总局关于开展农产品连锁经营试点的通知》（商建发[2005]1号）中关于食用农产品范围的划分第五类明属于食用农产品的范围。同时，根据《卫生部关于进一步确规定，药用植物和利用药用植物制成的中药材、中药饮片均规范保健食品原料管理的通知(卫法监发[2002]51号)》之规定，西洋参属于可用于保健食品的物品，不得用于普通食品，不在既是食品又是药品的物品名单内，不符合《中华人民共和国食品安全法》中食品的定义，故涉案西洋参不属于食品范畴，亦不属于《食品安全法》管理范畴，而是由《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》管理范畴。

据此，1、本案中拱墅区某某保健食品商行（王某）在产地不详的农产品外包装上虚假的食用农产品产地的行为违反了《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条第（十二）项之规定。根据《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十条第三款之规定“违反本办法第二十五条第七项、第十二项规定，销售未按规定进行检验的肉类，或者销售标注虚假的食用农产品产地、生产者名称、生产者地址，标注伪造、冒用的认证标志等质量标志的食用农产品的，由县级以上食品药品监督管理部门责令改正，处1万元以上3万元以下罚款。”被申请人对其违法行为作出行政处罚，并无不当。

2、浙江某某健康产业发展有限公司制作的食用农产品包装袋上有“补气养血、滋阴补肾、健脾养胃、延缓衰老及养颜等功能”的描述，违反了《中华人民共和国广告法》第十七条之规定。根据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第（二）项之规定：“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请”……（二）违反本法第十七条规定，在广告中涉及疾病治疗功能，以及使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语的。被申请人对其违法行为作出行政处罚，并无不当。

3、拱墅区某某保健食品商行（王某）在等级不详的农产品外包装上虚假标注“等级：极品”的行为违反了《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第三十二条第二款之规定。根据《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十二条之规定销售者违反本办法第三十二条、第三十三条、第三十五条规定，未按要求进行包装或者附加标签的，由县级以上食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处5000元以上3万元以下罚款。被申请人对其违法行为作出行政处罚，并无不当。

4、拱墅区某某保健食品商行（王某）在未取得食用农产品经营范围的情况下从事食用农产品经营的行为，违反了《个体工商户条例》第十条第一款之规定。根据《个体工商户条例》第二十三条第一款之规定：“个体工商户登记事项变更，未办理变更登记的，由登记机关责令改正，处1500元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。”被申请人对其违法行为作出责令行为，并无不当。

综上，被申请人对上述内容及举报奖励无据作出案涉告知并无不当，本机关予以支持。申请人提起的复议理由依据不足，本机关对申请人的该主张不予支持。

据此，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项之规定，本机关决定：

维持被申请人作出的（杭拱）市监米函告字[2019]1016号投诉举报处理告知书。

如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向杭州市下城区人民法院或杭州市拱墅区人民法院提起行政诉讼。

二Ｏ二Ｏ年一月十日